Direito Penal em evolução?

Stanley Martins Frasão

Advogado, sócio de Homero Costa Advogados, Mestre em Direito Empresarial

*publicado originalmente no Boletim Jurídico N.º 13, em 31/03/2009

O artigo 319 do Código Penal tipifica o crime de prevaricação. O tipo penal prevaricar somente pode ser praticado por funcionário público. E ocorre quando este retarda ou deixa de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou pratica ato contra disposição expressa da lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal.

O Projeto de Lei 4623/2009 do deputado Vinicius Carvalho (PTdoB-RJ) tem por finalidade  transformar o cidadão em uma espécie de fiscal do cumprimento da lei. Tornar-se-á obrigatória a divulgação, nos recintos de atendimento ao público de órgãos e entidades da administração pública, das condutas que configuram o crime de prevaricação. Determina, ainda, que serão afixados em local visível, nos recintos de atendimento ao público de órgãos e entidades da administração pública, quadros, placas, cartazes ou letreiros eletrônicos a divulgar as condutas que configuram o crime de prevaricação. Atualmente, a pena é de detenção, de três meses a um ano e multa.

Há outro Projeto de Lei, o PL 6241/2005, em trâmite na Câmara dos Deputados, de autoria da deputada Sandra Rosado (PSB-RN), que tem por objetivo alterar o mesmo artigo 319 do Código Penal, que aprovado passará a vigorar com a seguinte redação acrescido do parágrafo único: “Art. 319. Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de oficio, ou praticá-lo contra disposição expressa de lei: (NR) Pena — reclusão, de um a três anos, e multa. (NR) Parágrafo único. A pena aumenta-se de um terço até a metade se o crime é cometido em inquérito judicial, policial, parlamentar, administrativo ou civil público”. Assim, a pena que atualmente é de três meses a um ano de detenção e multa, passará a ser de reclusão de um a três anos e multa.

O PL 6241/2005 suprime parte do mencionado artigo ("para satisfazer interesse ou sentimento pessoal"), que constitui o elemento subjetivo do dolo específico, ou seja, o servidor público será condenado independentemente dos motivos que determinarem sua omissão ou transgressão quanto aos seus deveres de ofício. A criminalista Daniela Villani Bonaccorsi entende que “retirar o elemento subjetivo é um retrocesso, porque se já existem sanções administrativas, para que penalizar?” E continua, “o direito penal não tem caráter retributivo, mas ressocializador, e hoje, a evolução é a limitação do direito de punir, e não abranger e ampliar tipos penais.”

Aliás, em visita ao sítio da Controladoria-Geral da União (http://www.cgu.gov.br/Imprensa/Noticias/2009/noticia03409.asp) no dia 09.03.2009, consta a notícia de que “de 2003 a 2009, foram 166 autoridades expulsas do serviço público federal, entre os quais diretores de empresas públicas; auditores fiscais do Trabalho, da Previdência Social e da Receita Federal; subsecretários de administração; e assessores jurídicos.” E mais, “já passa de dois mil o número de penalidades expulsivas aplicadas pelo Governo Federal, desde janeiro de 2003, a agentes públicos acusados de envolvimento em práticas ilícitas. Considerando as punições ocorridas em fevereiro deste ano (35), o número total chega a 2.031, sendo 1759 demissões de cargos efetivos, 150 destituições de cargos em comissão e 122 cassações de aposentadorias. Valer-se do cargo para obter vantagens foi o principal motivo das punições, respondendo por 1.013 casos desde 2003 (33,82%); a improbidade administrativa vem a seguir, com 599 casos (20%); os casos de abandono de cargo chegaram a 305 (10,18%); os de recebimento de propina somaram 188 (6,28%) e os de lesão aos cofres públicos, 159 (5,31%).”

É o cerco se fechando contra a impunidade, uma das contribuições para transformar o Brasil em um país mais respeitável.

Não obstante, estamos vivendo no Brasil uma modificação da jurisprudência criminal no que diz respeito ao cumprimento de uma pena. Os exemplos que mais demonstram isso vêm dos tribunais superiores. O corregedor-geral da Justiça Federal, ministro Hamilton Carvalhido, no exercício da Presidência do Superior Tribunal de Justiça (STJ), deferiu o pedido de liminar em habeas-corpus (HC 124.659, STJ, 14.1.9) sob o entendimento de que quando estabelecido regime aberto do cumprimento da pena privativa de liberdade e há falta de vaga em albergue, o preso poderá cumprir a pena em prisão domiciliar.

Recentemente o Supremo Tribunal Federal (STF) abriu precedente no sentido de que a prisão somente deverá ocorrer após uma condenação transitada em julgado. E vem também do STF um novo entendimento fundamentado na Carta Magna de 1988 no sentido de que o artigo 595 do Código de Processo Penal, que prevê a deserção da apelação quando o réu apelante foge da prisão após a interposição do recurso, não guarda compatibilidade com a mesma, isto é, o condenado fugitivo passou a ter o direito de ter julgado o seu recurso.