quinta-feira, 24 de maio de 2018

CAUSO: AUTORIZAÇÃO DO MINISTRO DO TRABALHO



CAUSO: AUTORIZAÇÃO DO MINISTRO DO TRABALHO

Estagiário, na flor de seus hormônios, durante as suas férias de julho, precisava de um dinheiro extra. Resolveu então a desenvolver um trabalho que lhe desse uma boa remuneração no período. A solução encontrada foi vender enciclopédias. E assim fez as malas e foi para Brasília visitar um amigo que trabalhava no Banco Central do Brasil. Chegando lá, o seu amigo trabalhava em um dos últimos andares, depois de fazer a apresentação das enciclopédias que Ele vendia, se despediu e começou a descer andar por andar para “visitar” novas pessoas e tentar vender mais enciclopédias.
Depois de uns cinco andares, Ele foi interceptado por um Segurança do Banco que perguntou o que Ele estava ali fazendo e Ele respondeu que estava ali trabalhando.
O Segurança disse: “Mas o Senhor não trabalha aqui.” “Todos os dias, não!” Ele respondeu.
O Segurança o indagou mais uma vez: “Com autorização de quem o Senhor está trabalhando aqui?” E Ele respondeu: “Do Ministro do Trabalho.”
“Do Ministro do Trabalho? Eu posso ver a autorização?”, indagou o Segurança, incredulamente.
E Ele respondeu: “Perfeitamente!” E tirou a Carteira de Trabalho do Paletó e a mostrou.
O Segurança riu da situação e disse, essa autorização não o habilita a trabalhar aqui. Vou acompanha-lo. E desceram os dois conversando outros assuntos até a porta do Banco Central, deram um aperto de mão e o Estagiário seguiu feliz, afinal as férias estavam garantidas em uma bela praia.


A USUCAPIÃO FAMILIAR: ELO DO ABANDONO DO CÔNJUGE À AQUISIÇÃO DE PROPRIEDADE


Isabella Fonseca Alves
Advogada Sócia de Homero Costa Advogados


Bernardo José Drumond Gonçalves
Advogado Sócio de Homero Costa Advogados

A Lei 12.424/2011, ao incluir no Código Civil o art. 1.240-A, trouxe a modalidade de Usucapião Familiar como uma espécie de aquisição “gratuita” de propriedade pelo decurso do tempo. Para que seja configurada, é necessário preencher os seguintes pressupostos: (i) cônjuge ou companheiro que exerce por 2 anos ininterruptamente e sem oposição, posse direta, com exclusividade, sobre imóvel; (ii) imóvel urbano de até 250m²; (iii) o abandono do lar pelo ex-cônjuge ou ex-companheiro, (iv) utilização do imóvel para a moradia do cônjuge ou companheiro que foi “abandonado” ou de sua família; e (v) não ser proprietário de outro imóvel urbano ou rural.
A Comissão de Assuntos Legislativos do IBDFAM afirma que a Usucapião Familiar possui 2 objetivos: (i) proteger a família que fora “abandonada”; e (ii) salvaguardar o direito à moradia daquele cônjuge ou companheiro que permaneceu no imóvel. Tais objetivos advêm do entendimento de que o instituto foi idealizado para amparar mulheres de baixa renda, “abandonadas” pelos respectivos parceiros conjugais[1].
Essa ótica trazida pelo IBDFAM não condiz com toda a abrangência dos reclames atuais do mundo moderno, porque uma leitura desavisada e apressada do art. 1.240-A do CC/2002 pode levar a impressão de que a referida norma visa concretizar o direito à moradia apenas da população de baixa renda; o que não condiz com a realidade. Qual o problema disso?
O referido raciocínio tem por base um grande equívoco material, eis que “imóvel urbano de até de 250m2, dependendo da cidade e bairro que se localiza pode valer milhões de reais”[2].
Basta uma simples pesquisa no mercado Imobiliário, por exemplo de Belo Horizonte, para se aferir que apartamentos de até 250m2, em bairros de classe média alta, como Lourdes ou Belvedere, estão avaliados entre 1,5 a 3 milhões[3].
Além disso, este imóvel (de 250 m2), destinado à residência do casal, avaliado muitas vezes em valor bastante vultoso, pode ser uma conquista de uma vida do cônjuge ou companheiro que deixou o lar e optou por permitir que o ex-cônjuge (ou companheiro) ali permanecesse com os filhos do casal por mera liberalidade, com o intuito de não lhes causar prejuízo no status social que desfrutam.[4]
Mais do que isso, a Usucapião Familiar traz novamente a ultrapassada discussão sobre culpa no âmbito das relações familiares, quando o art. 1.240-A do CC/2002 utiliza expressão “abandono do lar”, quando efetivamente isso configura um verdadeiro retrocesso, porque a discussão sobre culpa em uma sociedade em que vigora o princípio da igualdade, inclusive no âmbito familiar (art. 226, §5º da CF/88), é completamente inconcebível[5]. Também há que se lembrar da possibilidade de o instituto ser invocado independentemente do gênero – homem ou mulher, como também em relação à formalidade do relacionamento – casamento ou união estável, por prerrogativas constitucionais.
O Tribunal de Justiça de São Paulo, em recente julgamento que abarcava o pleito de Usucapião Familiar devido ao abandono do lar pelo cônjuge frisou que, para se caracterizar a perda da propriedade do imóvel por essa modalidade, não basta a simples “separação de fato”, sendo imprescindível que o ex-cônjuge ou ex-companheiro tenha realmente “abandonado” o imóvel e a família, ou seja, material e afetivamente, porquanto o abandono ensejador da usucapião seria aquele simultâneo do imóvel e, também, da família.[6]

Nesse mesmo julgamento, foi dado provimento à apelação do ex-cônjuge acusado de abandono de lar, porque o TJSP entendeu não se tratar de caso em que o ex-cônjuge/companheiro desaparece, sem paradeiro conhecido, deixando o núcleo familiar à mercê da própria sorte. Além disso, ante à ausência de prova, por parte da autora, quanto ao “abandono do lar”, ônus que lhe competia, creditou à versão do ex-cônjuge de que houve mero ato de “tolerância” quanto à permanência daquela e de seus filhos no imóvel, e não desinteresse de sua parte pelo bem e a desistência de sua propriedade, o que não pode ser presumido.
Em contraponto, o Tribunal de Justiça de Minas Gerais, no julgamento da Apelação Cível nº 1.0049.14.000393-7/001, entendeu como configurado todos os pressupostos da Usucapião Familiar e que teria sido comprovado o abandono do lar, sem vincula-lo a qualquer análise diferenciadora de abandono simultâneo do imóvel e da família[7].
Inegavelmente, a Usucapião familiar prevista no Código Civil é temática mais do que polêmica, principalmente porque o art. 1.240-A gera interpretações divergentes dos Tribunais Pátrios, principalmente no que consiste à configuração do “abandono do lar”.
É necessária, portanto, uma maior e constante atenção, seja dos cônjuges, seja dos aplicadores do direito, quanto à Usucapião Familiar, inclusive para se desmitificar que efetivamente esse instituto não somente vai incidir em casos para amparar mulheres de baixa renda, como exposto pelo IBDFAM. Ao contrário, independente da situação econômica financeira da família e se o abandono foi praticado pelo homem ou pela mulher, preenchendo os pressupostos objetivos dispostos no art. 1.240-A do Código Civil, estará configurada a possibilidade de se invocar a Usucapião Familiar. 




[1]http://www.ibdfam.org.br/noticias/6295/Usucapi%C3%A3o+Familiar%3A+o+explica+o+que+%C3%A9+preciso+para+caracteriz%C3%A1-la%3F
[2] BRÊTAS, Suzana Oliveira Marques. Inconstitucionalidade da usucapião familiar. Belo Horizonte: Editora D´Plácido, 2018, p. 211.
[3]https://www.vivareal.com.br/venda/minasgerais/belohorizonte/bairros/belvedere/cobertura_residencial/?__vt=asl:b&utm_referrer=https%3A%2F%2Fwww.google.com.br%2F
[4] BRÊTAS, Suzana Oliveira Marques. Inconstitucionalidade da usucapião familiar. Belo Horizonte: Editora D´Plácido, 2018, p. 211.
[5] BRÊTAS, Suzana Oliveira Marques. Inconstitucionalidade da usucapião familiar. Belo Horizonte: Editora D´Plácido, 2018, p. 212.
[6] TJSP; Apelação 0017277-09.2012.8.26.0099; Relator (a): Miguel Brandi; Órgão Julgador: 7ª Câmara de Direito Privado; Foro de Bragança Paulista - 4ª. Vara Cível; Data do Julgamento: 07/05/2018; Data de Registro: 07/05/2018)
[7] TJMG -  Apelação Cível  1.0049.14.000393-7/001, Relator(a): Des.(a) Alberto Diniz Junior , 11ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 18/08/0016, publicação da súmula em 29/08/2016)

DIREITO DO TRABALHO - CLÁUSULA DE NÃO CONCORRÊNCIA


Orlando José de Almeida
         Advogado Sócio de Homero Costa Advogados


                   Raiane Fonseca Olympio
 Advogada Associada de Homero Costa Advogados

Existe uma modalidade de ajuste entre empregado e empregador, geralmente firmada por pessoas que exercem cargos estratégicos, que consiste na proibição daquele laborar em favor de empresa concorrente, após o rompimento do contrato de trabalho.
A cláusula de não concorrência e confidencialidade visa resguardar, por exemplo, segredos industriais das empresas, táticas de marketing, enfim, protegem informações adquiridas ou o domínio especializado sobre mercado, produto ou serviço.
A legislação brasileira não contem norma específica a respeito da matéria, razão pela qual não são raros os entendimentos no sentido de que eventual cláusula nessa direção deve ser declarada nula.
A principal justificativa, para tanto, encontra-se no artigo 5º, XIII, da Constituição  Federal, que garante “a liberdade de exercício da profissão e ofício”.
No entanto, outros posicionam no caminho de não reconhecer a proibição dessa modalidade de contratação, considerando o disposto na Constituição Federal que protege o direito de propriedade e a livre concorrência, bem como no art. 444, da CLT, ao estabelecer que “as relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes.”
E nessa seara sustentam que, para ter validade, o pacto deve firmado, além do disposto no parágrafo anterior, com boa-fé, por agentes capazes, contendo objeto lícito e não vedado por lei, tudo nos termos dos artigos 104, 113 e 442 do Código Civil Brasileiro. Desse modo, em tese, é autorizada a pactuação de cláusula de não concorrência após a cessação do contrato de trabalho.

A jurisprudência, todavia, vem sendo construída buscando a aplicação de uma posição intermediária, com o objetivo de evitar abusos e distorções na contratação.
Nesse contexto, vale realçar que em matéria veiculada recentemente no Valor Econômico, intitulada “cláusula de não concorrência deve estabelecer prazo e indenização”, foi noticiado o julgamento proferido no sentido de que ao ser “proibido de trabalhar na concorrência por dois anos, um ex-coordenador de vendas de São Paulo obteve na Justiça do Trabalho indenização de R$ 400 mil. Apesar da previsão contratual para se manter fora do mercado durante o período, em caso de rescisão, o trabalhador não foi remunerado pelo afastamento.”
Consta da matéria que no processo indicado (nº 1000588-51.2016.5.02.0065), o ex-empregado “trabalhou por 18 anos na empresa e teve um aditivo no contrato para a cláusula de não concorrência, para vedar o trabalho em empresas da mesma área pelo período de 24 meses após a rescisão”, motivo pelo qual ajuizou “reclamação trabalhista para pedir indenização pelo tempo parado.”
No entanto, em vários julgados (posição intermediária), a Justiça do Trabalho tem reconhecido a possibilidade de previsão da cláusula restritiva do ex-empregador trabalhar em empresas concorrentes. Entretanto, deve ser limitada à atividade exercida pelo empregado, e, ainda, devem ser observados alguns outros requisitos tais como:
a)    Fixação de tempo normalmente não superior a dois anos;
b)    Forma escrita;
c)    Limitação territorial;
d)    Que a atividade se exercida seja capaz de gerar prejuízo ao ex-empregador; e,
e)    Contraprestação indenizatória, em montante razoável e proporcional, de modo a possibilitar ao ex-empregado manter o padrão de vida quando estava prestando serviços.
Mas as obrigações são apenas para o ex-empregador. Na hipótese de descumprimento do pacto pelo ex-empregado, a outra parte poderá postular, se ajustada, a restituição dos valores pagos a título de compensação, além de reparação por perdas e danos sofridos.

Na realidade, tornam-se cada vez mais comum em contratações estratégicas, as chamadas cláusulas de não concorrência. As referidas cláusulas vem sendo consideradas legais pelo Judiciário, desde que observados os requisitos acima apontados.


EXTENSÃO DO CONCEITO DE INSUMOS PARA APROVEITAMENTO DE CRÉDITOS DOS PIS E DA COFINS E O RECENTE ENTENDIMENTO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

   Gustavo Pires Maia da Silva
Advogado Sócio de Homero Costa Advogados

                O Programa de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público – PIS/PASEP tem seu fundamento constitucional insculpido no artigo 239 da Carta Maior, que recepcionou a Lei Complementar nº 7/1970.
         A Contribuição para Financiamento da Seguridade Social - COFINS, por sua vez, encontra embasamento constitucional no artigo 195 da Constituição Federal. O tributo foi criado pela Lei Complementar nº 70/91.
         Atualmente, o PIS e a COFINS vigoram em dois regimes distintos:
1º) Regime Cumulativo - regido pela Lei nº 9.718/1998 e alterações posteriores. Neste regime não há desconto de créditos, calculando-se, regra geral, o valor das contribuições devidas diretamente sobre a base de cálculo.
2º) Regime Não Cumulativo – sendo o PIS regido pela Lei nº 10.637/02 e a COFINS pela Lei nº 10.833/03. Neste regime há desconto de créditos.
         Com o advento das Leis nºs. 10.637/02 e 10.833/03, que trouxeram as regras aplicáveis à Contribuição ao PIS (PIS) e à Contribuição sobre o Faturamento (COFINS) não cumulativas, surgiu a discussão acerca do termo insumo”, veiculado no artigo 3º, inciso II, das normas, e que se referia ao crédito a ser apropriado por empresas industriais e prestadoras de serviços para o cálculo das contribuições.
         Por intermédio da edição das Instruções Normativas nºs. 247/02 e 404/04 pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, o órgão fazendário deu definição restritiva ao vocábulo insumo, o que afetou rigorosamente os contribuintes vinculados ao pagamento das contribuições.
         Frente ao narrado, diante da ofensa empreendida pela União, vários contribuintes recorreram ao Poder Judiciário com o objetivo de alcançarem a definição/dimensão correta da palavra insumo, especificamente no que diz respeito à sua aplicação nos casos do PIS e da COFINS tratados pelas Leis nºs. 10.637/02 e 10.833/03.
         As demandas dos contribuintes chegaram ao Superior Tribunal de Justiça, que por intermédio da 1ª Seção, no julgamento do Recurso Especial (REsp) nº 1.221.170/PR, conhecido como “Caso Anhembi”, sob o rito dos recursos repetitivos, concluiu o seguinte:
a) é ilegal o conceito de insumo previsto nas Instruções Normativas da SRF nºs. 247/02 e 404/04; e
b) o conceito de insumo para fins de creditamento do PIS a da COFINS deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte.
         O acórdão do Recurso Especial nº 1.221.170/PR foi publicado no Diário Oficial em 24.04.2018.
         O precedente firmado pelo Superior Tribunal de Justiça evidencia um cenário mais conveniente aos contribuintes, porque reconhece o direito aos créditos do PIS e da COFINS para os bens e serviços essenciais e/ou relevantes para a atividade econômica, dentro da concepção de um sistema de não cumulatividade cuja técnica a ser aplicada seria “base sobre base”.
         No julgamento do REsp, o Colendo Superior Tribunal de Justiça, considerando os critérios da essencialidade e relevância delimitados no acórdão, decidiu pela devolução dos autos ao Tribunal de Origem, com o objetivo de que este analise cada item requerido na ação, de acordo com o objeto social da empresa.
         Seguindo orientação do STJ, nos termos do que foi decidido no julgamento do REsp nº 1.221.170/PR, em razão das despesas específicas de cada contribuinte, as lides serão analisadas e decididas caso a caso.
         Apesar do entendimento firmado, a contenda não termina no Superior Tribunal de Justiça, porque será analisado pelo Excelso Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário nº 841.979/PE, selecionado como representativo de controvérsia sob o rito da repercussão geral.  


O ESTADO DE PERNAMBUCO SANCIONA A SUA PRÓPRIA LEI ANTICORRUPÇÃO



Mariana Cardoso Magalhães
Advogada Sócia de Homero Costa Advogados

O Estado de Pernambuco sancionou, este ano, uma Lei Anticorrupção Estadual – Lei nº 16.309/2018[1] - em complemento a algumas matérias não abordadas pela Legislação Federal conhecida pelo mesmo nome – Lei nº 12.846/2013.

A entrada em vigor desta legislação faz com que esta passe a valer para todos os contratos com órgãos ligados à administração pública pernambucana.

Uma das inovações da legislação foi a previsão, no artigo 41, parágrafo 1º, da participação do Ministério Público Estadual e o Tribunal de Contas do Estado nas negociações de acordos de leniência juntamente com a Controladoria-Geral do Estado (CGE), diferentemente da Lei nº 12.846/2013 que não inclui o Ministério Público nestas negociações administrativas.

Outro ponto inovador foi previsão legal que permite a criação de um Fundo Estadual Vinculado de Combate à Corrupção (FUNCOR), no artigo 54, sendo que em 08 de março de 2018 este fundo foi devidamente regulamentado pelo Decreto nº 45.727[2].

O texto de Lei garante, a partir do artigo 9º e seguintes, sigilo e preservação da reputação da empresa durante o processo administrativo de responsabilização e direito à ampla defesa e ao contraditório, com previsão de recurso administrativo.

E também prevê, no artigo 58 e seguintes, um canal estadual de denúncias anticorrupção por meio da Ouvidoria-Geral do Estado.

Vale citar que o Distrito Federal também já possui Legislação específica relacionada à aplicação de Programas de Integridade[3]. Em 06 de fevereiro de 2018 foi publicada a Lei nº 6.112/2018, que dispõe sobre a obrigatoriedade da implantação de um Programa de Integridade nas empresas que contratarem com a Administração Pública do Distrito Federal, em quaisquer esferas de Poder, em contratos acima de 80 (oitenta) mil reais e com duração igual ou superior a 180 (cento e oitenta) dias.



[1] Site da Legislação: http://legis.alepe.pe.gov.br/texto.aspx?id=34605
[2] Site da Legislação:
http://legis.alepe.pe.gov.br/texto.aspx?tiponorma=6&numero=45727&complemento=0&ano=2018&tipo=&url=
[3] Lei também o artigo “Distrito Federal torna obrigatório o Compliance nas contratações públicas”: http://www.homerocosta.adv.br/file_depot/0-10000000/390000-400000/398566/folder/1126368/DISTRITO+FEDERAL+TORNA+OBRIGATORIO+O+COMPLIANCE+NAS+CONTRATACOES+PUBLICAS.pdf

CINCO PONTOS IMPORTANTES EM UM PROGRAMA DE COMPLIANCE


Mariana Cardoso Magalhães
Advogada Sócia de Homero Costa Advogados


Desde que a Lei Anticorrupção entrou em vigor em 2013 – lei nº 12.846/2013 – os Programas de Compliance se tornaram cada vez mais importantes e necessários dentro do meio corporativo, principalmente, entre aquelas empresas que possuem relações público-privadas.

A manutenção e o upgrade da integridade corporativa se tornou ponto principal para o sucesso no mundo empresarial, por isso é importante apontar cinco pontos fundamentais que todo empresário deve saber sobre compliance:

1. O Programa de Integridade é estratégico e bom para os negócios
Empresas que se preocupam em aplicar um programa de compliance internamente, e de forma estruturada e ativa são mais bem vistas no mercado. Internacionalmente estes programas já são culturalmente enraizados no mundo corporativo, sendo de suma importância a preocupação das empresas brasileiras em seguir esse padrão, para manterem-se bem no mercado.

2. A liderança da empresa precisa estar sempre envolvida
Sem a participação ativa dos líderes é praticamente impossível falar em eficácia do Programa de Integridade da empresa. É de suma importância que todos os níveis hierárquicos de liderança tenham pleno conhecimento do funcionamento do programa e de sua importância para o crescimento da empresa. Os gestores da empresa precisam estar 100% comprometidos.

3. O Programa de Integridade não pode ser “para inglês ver”
Muitas empresas têm um Programa de Compliance, mas não possuem uma aplicação e fiscalização efetiva de seu funcionamento. É necessário garantir que as regras estabelecidas sejam cumpridas e que a empresa tenha instrumentos eficazes de apuração de irregularidades, como os canais de denúncia.

4. Compliance não é mais uma burocracia empresarial
O empresário precisa ter a consciência de que o Programa de Integridade não engessará o funcionamento da empresa ou criará novas e maiores burocracias internas. Muito ao contrário, com a regularização das atividades de todos os integrantes da empresa e a constante manutenção das normas estabelecidas, o Programa se torna uma ferramenta de eficiência sustentável à empresa.

5. Qualquer empresa pode (e deve) ter um Programa de Integridade
Se engana quem pensa que o assunto é restrito a grandes empresas e multinacionais. As premissas do Compliance – Código de Conduta, Ética e Cumprimento de Normas – são balizadores de negócios de todos os setores e portes. Isso porque o Compliance não se resume ao bom convívio e manutenção do cumprimento de normas entre os indivíduos que trabalham na empresa, mas também, e principalmente, para as pessoas – físicas ou jurídicas – externas que se relacionam com a empresa.