CAUSO: O HERDEIRO “GASPARZINHO”

No curso de um processo de Inventário, os herdeiros são intimados a prestarem esclarecimentos acerca de um herdeiro desconhecido por eles, cujo nome bastante exótico jamais se tinha ouvido.

Inicialmente, os herdeiros chegaram a cogitar se não se trataria de eventual filho advindo de uma relação extraconjugal de seu genitor. Mas seria possível?

Foram então realizadas buscas em todos os Cartórios de Registros de Pessoas Naturais, Tribunais Eleitorais e junto à Receita Federal. Contudo, nenhum desses órgãos possuía qualquer registro da existência do herdeiro.

Iniciou-se, assim, a árdua missão de comprovar que tal herdeiro jamais havia existido.

Foram anos de dedicação dos Advogados, familiares e amigos até que, após longa tramitação de uma Ação de Retificação do Assento de Óbito do genitor, constatou-se que a inclusão do herdeiro de nome exótico não passaria de erro de registro. Ufa!

Passado o pesadelo, certidão de óbito corrigida e o plano de partilha finalmente pôde ser homologado!

REFORMA TRABALHISTA – TEMPO À DISPOSIÇÃO DO EMPREGADOR

REFORMA TRABALHISTA – TEMPO À DISPOSIÇÃO DO EMPREGADOR

                Orlando José de Almeida

                    Advogado Sócio de Homero Costa Advogados

                 Raiane Fonseca Olympio

Advogada Associada de Homero Costa Advogados

Com a edição da Lei nº 13.467 em 2017, conhecida como Lei da Reforma Trabalhista, que entrou em vigor em 11 de novembro do ano passado, o tempo à disposição do empregador sofreu modificações.

Anteriormente, existiam posicionamentos no sentido de que todo o tempo que o empregado permanecesse nas dependências da empresa, mesmo que para lazer, estudo, troca de uniforme, lanche, dentre outras atribuições, era considerado como jornada de trabalho e o trabalhador recebia por isso, caso ultrapassasse 05 (cinco) minutos registrados no cartão de ponto antes da jornada ou após.

De fato, para parte da doutrina e da jurisprudência, essas atividades eram tidas como jornada de trabalho ou tempo à disposição.

Com a nova legislação algumas situações cotidianas não serão mais consideradas como tempo à disposição do empregador não sendo, portanto, computadas na jornada de trabalho e remuneradas.

Confira-se abaixo o quadro comparativo entre a atual legislação trabalhista com a antiga CLT:

CLT – ANTES REFORMA Art. 4º-A. Considera-se como de serviço efetivo o período em que o empregado esteja à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, salvo disposição especial expressamente consignada. Parágrafo único - Computar-se-ão, na contagem de tempo de serviço, para efeito de indenização e estabilidade, os períodos em que o empregado estiver afastado do trabalho prestando serviço militar ... (VETADO) ... e por motivo de acidente do trabalho. (Incluído pela Lei nº 4.072, de 16.6.1962)

CLT – APÓS REFORMA Art. 4º Considera-se como de serviço efetivo o período em que o empregado esteja à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, salvo disposição especial expressamente consignada. § 1º Computar-se-ão, na contagem de tempo de serviço, para efeito de indenização e estabilidade, os períodos em que o empregado estiver afastado do trabalho prestando serviço militar e por motivo de acidente do trabalho. § 2° Por não se considerar tempo à disposição do empregador, não será computado como período extraordinário o que exceder a jornada normal, ainda que ultrapasse o limite de cinco minutos previsto no § 1º do art. 58 desta Consolidação, quando o empregado, por escolha própria, buscar proteção pessoal, em caso de insegurança nas vias públicas ou más condições climáticas, bem como adentrar ou permanecer nas dependências da empresa para exercer atividades particulares, entre outras: I – práticas religiosas; II – descanso; III – lazer; IV – estudo; V – alimentação; VI – atividades de relacionamento social; VII – higiene pessoal; VIII – troca de roupa ou uniforme, quando não houver obrigatoriedade de realizar a troca na empresa.(NR)

O certo é que se as atribuições apontadas no § 2º, do art. 4º, ultrapassarem os 05 (cinco) minutos indicados no § 1º, do art. 58, da CLT, não serão pagas. Nesse contexto a Súmula 366 do TST encontra-se superada.

Embora pareça que a nova disposição legal retirou direitos do trabalhador e que esse foi prejudicado, a bem da verdade, ela condiz com a atual realidade.

Isso porque é sabido que diversas empresas colocam ou pretendem implantar dentro do estabelecimento, à disposição dos seus empregados, salas de jogos, locais apropriados para estudo, etc, visando maior conforto dos mesmos. Dessa forma, a redação do novo artigo serve de incentivo para boas práticas e um ambiente mais descontraído, sem o receio de pagar o tempo que o empregado ficar antes ou após da jornada nestas condições.

É que não é razoável que o empregador remunere um tempo que o empregado não esteja efetivamente trabalhando e, muito menos, à sua disposição. É sabido que o lapso de tempo referente à troca de uniforme (desde que não seja obrigatória a sua realização no estabelecimento), práticas religiosas, descanso, lazer, estudo, alimentação, atividades de relacionamento social e higiene pessoal não poderão ser consideradas como trabalho, até porque não trazem lucro ou rendimento para o empregador.

Ademais, conforme exposto no quadro acima, se o empregado por escolha própria buscar proteção pessoal, em caso de insegurança nas vias públicas ou más condições climáticas, ou para desempenhar atividades particulares, dentro das dependências da empresa, não receberá esse tempo.

As atividades citadas no artigo não serão remuneradas mesmo se o empregado marcar o  cartão de ponto como hora trabalhada. Mas, com relação à marcação de ponto é importante chamar a atenção para o ônus da prova.

Isso porque, caso surja discussão sobre algum período registrado em cartão de ponto,  poderá ser considerado que o ônus da prova é do empregador no sentido de demonstrar que o empregado não estava de fato trabalhando ou à sua disposição, prova esta que não é simples de fazer.

Outra novidade decorre da alteração do § 2º, do art. 58, da CLT, ao dispor que “o tempo despendido pelo empregado desde a sua residência até a efetiva ocupação do posto de trabalho e para o seu retorno, caminhando ou por qualquer meio de transporte, inclusive o fornecido pelo empregador, não será computado na jornada de trabalho, por não ser tempo à disposição do empregador.”

Dessa forma, pensamos que o tempo despendido pelo trabalhador entre a portaria e o local de trabalho, mesmo que supere os 10 (dez) minutos indicados na Súmula 429, do TST, não poderá ser considerado à disposição do empregador, tendo em vista que a norma indica expressamente que a jornada tem inicio com a efetiva ocupação do posto de trabalho. Logo, resta superada a Súmula 429 do TST.

Assim, ao que nos parece, as novas disposições da CLT, relativas ao tema em análise, estão condizente com a atual realidade e poderão fazer com que o empregador coloque alguns benefícios à disposição do empregado, sem que seja exigida contraprestação.

CARA INFIDELIDADE

Bernardo José Drumond Gonçalves

Advogado Sócio de Homero Costa Advogados

O ordenamento jurídico brasileiro é assente quanto ao cabimento de indenização por danos morais em diversas hipóteses, como fraudes bancárias, erros médicos, ofensas diversas, extravios de bagagens, overbooking, divulgação indevida de imagem ou violação de direito autoral, corte indevido de fornecimento de energia, cobranças abusivas, fraturas por quedas em vias públicas por má conservação ou em transportes públicos.

O Poder Judiciário, em algumas decisões recentes, tem também aplicado condenações por um motivo bastante delicado: infidelidade conjugal, mas não pelo “simples” ato de adultério propriamente dito, que, apesar de já não mais ser considerado crime, por força da Lei nº 11.106/2005, é dever conjugal previsto no artigo 1.566, inciso I do Código Civil (fidelidade recíproca).

O fundamento específico dessas recentes condenações está diretamente relacionado com a demonstração de uma “humilhação social” derivada desse ato, mediante a submissão do cônjuge a uma situação de vexame, exposição da vida privada, ofensa à honra e abalo da imagem. Tem-se levado em consideração inclusive postagens em redes sociais como forma de se agravar a humilhação da pessoa traída pelo constrangimento na divulgação de tais fatos.

Num recente julgamento, o Tribunal de Justiça do Distrito Federal, ao condenar o marido num contexto de infidelidade, foi destacada a exposição social como causa justificadora da indenização, sendo que o fato de se manter um relacionamento fora do casamento, por si só, não seria suficiente para o pagamento de indenização – o que é controverso na doutrina e na jurisprudência, desde que caracterizada uma delongada cumplicidade da relação “extraconjugal”, capaz de afetar a harmonia do casamento ou união estável.

Por sua vez, não se pode esquecer de preservar os direitos daquele terceiro de boa-fé que, caso desconheça o vínculo matrimonial mantido concomitantemente pelo companheiro, ao invés de concubino, pode acreditar estar vivendo, por exemplo, uma união estável. Esse cenário tem significativas implicações existenciais e patrimoniais, inclusive sucessórias, capazes de atrair a aplicação da “triação” na partilha de bens.

Tendo como premissa os ditames constitucionais e do Código Civil, sabe-se que a indenização deverá ser medida (quantificada) pela extensão do dano, ou seja, as repercussões que podem ter causado na “vítima”, como também deve-se atentar para a capacidade financeira das partes e forma de se repudiar o ato praticado.

A jurisprudência pátria tem caminhado no sentido de afastar as diferenças no tratamento de casais cujo vínculo é baseado em matrimônio e união estável (RExt 878.694/MG). Logo, sendo cônjuge ou companheiro, o direito para se pleitear referida indenização é o mesmo.

Contudo, ainda não há registro de condenações por constrangimentos advindos de infidelidade entre casais de namorados, muito embora seja levada em consideração a tênue distinção entre namoro e união estável, cujos critérios são totalmente subjetivos para identificação, a exemplo do intuitu familiae. Em vista dessa peculiaridade, passa a ganhar maior importância a celebração do “contrato de namoro” pelo casal que deliberadamente não detém o propósito de constituir família. Válido apenas lembrar, em relação a tal ponderação, que há primazia da realidade em detrimento da forma.

Por fim, no que diz respeito àquele terceiro que se relaciona com a pessoa casada, comprometida por matrimônio ou união estável, não há solidariedade quanto à obrigação de indenizar, como bem salientou o Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva no julgamento do Recurso Especial nº 922.462/SP: “Em que pese o alto grau de reprovabilidade da conduta daquele que se envolve com pessoa casada, esta Corte já se manifestou no sentido de que o ‘cúmplice’ da esposa infiel não é solidariamente responsável a indenizar o marido traído, pois tal fato não constitui ilícito civil ou penal à falta de contrato ou lei obrigando terceiro estranho à relação conjugal a zelar pela incolumidade do casamento alheio ou a revelar a quem quer que seja a existência de relação extraconjugal firmada com sua amante”.

DA NÃO TRIBUTAÇÃO PELO IMPOSTO DE RENDA NO CASO DE DIVIDENDOS APURADOS A PARTIR DE 1996 E PAGOS A USUFRUTUÁRIO DE AÇÕES

Gustavo Pires Maia da Silva

Advogado Sócio de Homero Costa Advogados

A Secretaria da Receita Federal do Brasil definiu que os lucros ou dividendos pagos a usufrutuários de ações - aqueles que não são os donos, mas recebem os resultados econômicos - estão livres da tributação pelo Imposto de Renda (“IR”).

A decisão acima mencionada está na Solução de Consulta nº 38, publicada no dia 30 de abril de 2018, pela Coordenação-Geral de Tributação (COSIT), que uniformiza o entendimento do órgão.

A solução de consulta foi publicada em razão das dúvidas de um contribuinte que recebeu dividendos originados de ações em relação às quais é titular dos direitos de usufruto. Os rendimentos auferidos com o usufruto de ações, porém, não foram incluídos na base de cálculo de seu Imposto de Renda.

O contribuinte adquiriu a título oneroso o usufruto de ações relativas ao capital social de sociedade anônima de capital fechado, com a previsão de preferência no recebimento de distribuição de lucros e dividendos, mas sem direito a voto. Por essa razão, passou a receber lucros e dividendos calculados com base nos resultados apurados pela sociedade anônima.

Esclarecidas as dúvidas suscitadas pelo contribuinte, a COSIT aprovou a seguinte ementa da Solução de Consulta em referência:

“Os lucros ou dividendos pagos ao usufrutuário das ações da empresa constituem rendimento não sujeito à tributação pelo imposto de renda, desde que tenham sido calculados com base em resultados apurados a partir do mês de janeiro de 1996.
Dispositivos Legais: Lei nº 6.404, de 1976, arts. 40 e 116; Lei nº 10.406, de 2002, arts. 1.390 a 1.411; Lei nº 9.249, de 1995, art. 10.”

O entendimento vale para resultados apurados a partir do mês de janeiro de 1996, quando começou a vigorar a isenção do tributo na distribuição de dividendos. Com esse posicionamento, a Receita Federal passa a adotar o mesmo tratamento tributário dispensado aos proprietários das ações.

A solução de consulta é importante porque vai orientar a fiscalização, até então voltada para a contestação das operações envolvendo usufruto por considerá-las parte de um planejamento sucessório e tributário abusivo.

Com a publicação da Solução de Consulta nº 38/2018, o posicionamento da Receita em relação ao tema deve trazer tranquilidade e segurança jurídica aos contribuintes que realizaram ou pretendem realizar operações de usufruto. Essas operações são comuns nos planejamentos de governança e sucessório.

O entendimento da Receita Federal é bastante relevante, porque embora o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (“CARF”) esteja afastando a cobrança do IR, os julgamentos ainda não são unânimes, daí a importância da interpretação do Órgão Fazendário sobre o assunto. A partir desta solução de consulta, agora há um posicionamento claro do Fisco, que vai afastar a insegurança jurídica criada por autuações fiscais que vinham insistindo na tributação do beneficiário do usufruto.

AS ABORDAGENS POLICIAIS INAPROPRIADAS E O DESRESPEITO AOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E INDIVIDUAIS

Mariana Cardoso Magalhães

Advogada Sócia de Homero Costa Advogados

A Constituição Federal de 1988 (CF/88) estabelece que a segurança pública seja dever do Estado, direito e responsabilidade de todos os cidadãos, com o intuito de exercer a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio (artigo 144 e seguintes).

Vê-se que o legislador, em ordem de garantir a segurança pública, determinou que em determinadas situações órgãos policiais podem realizar abordagens policiais, revistas pessoais, de residenciais ou de automóveis, apenas com mandado judicial autorizando tal ato.

Em situações excepcionalíssimas, as autoridades policiais só poderão realizar este tipo de abordagem em caso de fundamentada suspeita de ocorrência de algum delito, nos termos do artigo 240 do Código de Processo Penal[1].

Do contrário, a realização de abordagens policiais que não possuem mandado judicial ou suspeita de ocorrência de algum delito, violam direitos fundamentais e individuais dos cidadãos previstos na CF/88, como a Dignidade da Pessoa Humana (artigo 1º, inciso III), a Intimidade, Vida Privada, Honra (artigo 5º, inciso X) e a Inviolabilidade da Residência (artigo 5º, inciso XI).

Além do mais, a autoridade policial que realiza este tipo de abordagem inconstitucional estará cometendo delito de Abuso de Autoridade (Lei nº 4.898/1965), podendo, ainda, o seu ato se enquadrar em crimes previstos em outras legislações especiais, como a Discriminação Racial (Lei nº 7.716/1989) e Crime de Tortura (Lei nº 9.455/1997).

E apesar de, infelizmente, não existirem dados concretos sobre o número de abordagens policiais inconstitucionais que ocorrem no Brasil todos os dias, tendo em vista o medo de represália das vítimas, é sabido que estas ocorrem com grande frequência, na maioria das vezes dentro de periferias, onde a impunidade pelos atos abusivos se torna muito maior.

Apesar da ausência de números concretos sobre este assunto, não é difícil verificar que tais atos são extremamente regulares em nossa sociedade. Em uma simples pesquisa a sites de busca na internet com a frase “abordagens policiais inadequadas ou inapropriadas” surge uma lista de inúmeros vídeos de situações que demonstram claramente o despreparo para a profissão das autoridades policiais, por todo o país.

Os casos diários que chegam aos ouvidos da sociedade de abordagens policiais abusivas são assustadores e apesar de nossas diversas previsões legais em proibição destes atos, verifica-se que tais atos continuam recorrentes devido à falta de fiscalização e punição de agentes que realizam tais atos em descumprimento da legislação pátria.

É necessário que o Poder Executivo e o Judiciário sejam extremamente vigilantes, em cumprimento à legislação, a situações como estas em que indivíduos de bem são, quase que diariamente, submetidos a situações de completo terror e submissão, ondem temem por suas vidas, de seus parentes e amigos.

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[1]    Art. 240.  A busca será domiciliar ou pessoal.

§ 1^o  Proceder-se-á à busca domiciliar, quando fundadas razões a autorizarem, para:

a) prender criminosos;

b) apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos;

c) apreender instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou contrafeitos;

d) apreender armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso;

e) descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu;

f) apreender cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato;

g) apreender pessoas vítimas de crimes;

h) colher qualquer elemento de convicção.

§ 2^o  Proceder-se-á à busca pessoal quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras b a f e letra h do parágrafo anterior.

SELO AGRO + INTEGRIDADE: A BUSCA PELA CONDUTA ÉTICA NO ÂMBITO DO AGRONEGÓCIO

Mariana Cardoso Magalhães

Advogada Sócia de Homero Costa Advogados

Em fevereiro de 2018 foram iniciadas as inscrições de empresas voltadas ao agronegócio brasileiro ao Selo Agro + Integridade, criado pelo Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento.

O Selo foi elaborado com o intuito de premiar empresas que comprovem que adotam práticas de governança, gestão capaz de evitar desvios de conduta, em cumprimento à legislação Anticorrupção – Lei nº 12.846/2013.

A seleção das empresas será homologada pelo Comitê Gestor do Selo, integrado por representantes do Mapa, Embrapa, Ministério da Transparência e Controladoria Geral da União (CGU), Confederação Nacional da Agricultura e Pecuária (CNA), Confederação Nacional da Indústria (CNI), Brasil Bolsa Balcão (B3), Federação Brasileira de Bancos (Febraban), Instituto Ethos e Alliance for Integrity, entidade vinculada ao Governo da Alemanha.

A empresa que for premiada com este Selo demonstrará ao mercado e à administração pública que todo o seu trabalho é gerido por ações éticas, que presam pela integridade e reputação da empresa e de todos aqueles que a integram.

A preocupação das empresas em participar de premiações como esta deve se tornar cada vez mais intensas e recorrentes, visto que os Programas de Integridade, também conhecidos como Programa de Compliance, vem sendo cada vez mais exigidos no mercado como um todo.

Apesar de ainda estar em sua primeira Edição, sendo uma espécie de desafio e teste ao Governo, a criação deste Selo demonstra, mais uma vez, a busca intensa do Estado brasileiro em minar toda e qualquer ação que seja criminosa e corrupta, tanto no âmbito empresarial quanto da administração pública.