Um jovem e
astuto advogado se encontrava diante de um dos desafios da carreira, a temida
sustentação oral em um Tribunal de Justiça. Zeloso de seu ofício, tratou de
estudar bem a tese a ser defendida. Ao proferir sua sustentação, levou à
leitura parte de tese de direito escrita justamente por seu colega ex
adverso, um renomado jurista doutrinador. A tese agasalhava o direito
defendido pelo jovem advogado. Ao terminar sua sustentação, humildemente
agradeceu. Nesse momento, sobe à tribuna o emérito doutrinador que inicia sua
fala elogiando a brilhante sustentação do jovem advogado, mas ressalta que ele
havia cometido um pecado... Silêncio geral... O pecado, segundo o emérito
doutrinador, é que o jovem advogado teria se baseado em uma doutrina de pouca
relevância; uma doutrina que ninguém deveria se apegar a ela. Risos
generalizados em todo o plenário (incluindo a câmara julgadora)!
terça-feira, 23 de abril de 2019
PERÍODO DE DESLOCAMENTO EM VIAGENS – TEMPO À DISPOSIÇÃO
Orlando José
de Almeida
Advogado Sócio de Homero Costa
Advogados
Bernardo
Gasparini Furman
Estagiário de Homero Costa Advogados
A reforma
trabalhista trouxe várias modificações nas disposições da Consolidação das Leis
do Trabalho – CLT.
Uma delas diz
respeito ao período de deslocamento pelo empregado, desde a sua residência até
o posto ou local de trabalho e para o seu retorno.
Esse tempo não
poderá ser considerado à disposição do empregador e, portanto, não será
computado na jornada de trabalho.
E nesse sentido é
o que dispõe a nova redação do parágrafo 2°, do artigo 58, da CLT:
O
tempo despendido pelo empregado
desde a sua residência até a efetiva ocupação do posto de trabalho e para o seu
retorno, caminhando ou por qualquer meio de transporte,
inclusive o fornecido pelo empregador,
não será computado na
jornada de trabalho, por não ser
tempo à disposição do empregador. (Destacamos).
Dessa forma, ao realizarmos uma interpretação literal do
dispositivo acima, chegamos à
conclusão na direção de que as horas de deslocamento, inclusive em
viagens, efetuadas fora da jornada normal de trabalho,
não são extras.
De fato, ao que nos parece, o posto de
trabalho é o local onde o empregado irá prestar os serviços e que pode ser acessado por “por qualquer meio
de transporte, inclusive o fornecido pelo empregador”.
Todavia, existem firmes entendimentos no sentido
de que o tempo de deslocamento do empregado de sua residência até o local da
execução dos trabalhos, não pode receber o mesmo tratamento daquele gasto em
viagens, quando esse fato ocorrer por exigência da empresa, fora da jornada
normal de trabalho.
Assim, alguns posicionam que nestas
circunstâncias o empregado está à disposição do empregador, aplicando-se o
artigo 4°, da CLT, cuja redação é a seguinte:
Considera-se como de serviço
efetivo o período em que o empregado esteja à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, salvo
disposição especial expressamente consignada.
(Destacamos).
Destarte, é necessária cautela para analisar os
dois dispositivos supramencionados.
É que recentemente foi julgado pelo Tribunal
Superior do Trabalho que os períodos em viagem, por determinação da empresa,
fora do horário normal de trabalho, devem ser remunerados como horas
suplementares. Vejamos:
HORAS
EXTRAS. PERÍODO DE DESLOCAMENTO EM VIAGENS. RESTRIÇÃO À LIBERDADE DO
TRABALHADOR. TEMPO À DISPOSIÇÃO DO EMPREGADOR. DEVIDAS. O
tempo despendido pelo empregado em viagens a
serviço do empregador, fora do horário normal de trabalho,
deve ser integrado em sua jornada de trabalho e
remunerado, como extra, porquanto o empregado, nesses casos, tem
sua liberdade de locomoção restringida por ordens do
empregador, enquadrando-se tal período como tempo à
disposição deste, na forma do art. 4º da CLT. (TST - Processo:
0021276- 69.2017.5.04.0741. Data do julgamento:
08/11/2018. Relator: João Paulo Lucena. TRT-4, 4ª Turma).
(Destacamos).
Nessa mesma linha decidiu o Tribunal Regional do
Trabalho da Terceira Região em sede de Recurso Ordinário (nos autos do processo
n° 0011534-81.2016.5.03.0062):
TEMPO
DE DESLOCAMENTO COM VIAGENS. HORAS EXTRAS. CONFIGURAÇÃO. O tempo despendido em viagens atende,
exclusivamente, aos interesses do empreendimento e, portanto, configuram tempo
à disposição do empregador, nos termos do art.4º da CLT, devendo, pois, ser
remunerado como extras, ou ser computado para a devida compensação. (TRT -
Processo: RO – 0011534-81.2016.5.03.0062 Relator: Manoel Barbosa da Silva,
Quinta Turma TRT RELATOR: MANOEL BARBOSA DA SILVA. Data Julgamento:
09/07/2018). (Destacamos).
Com base no exposto, pode ser admitido em caso de eventual
discussão
judicial, que o tempo gasto em viagens será considerado à disposição do empregador, não se aplicando a regra disposta no § 2º, do artigo 58, da CLT.
judicial, que o tempo gasto em viagens será considerado à disposição do empregador, não se aplicando a regra disposta no § 2º, do artigo 58, da CLT.
No entanto, ao que nos parece, não será qualquer viagem que poderá ser tida como tempo à disposição.
Pensamos que devem ser remuneradas aquelas realizadas para
execução de trabalhos fora do município
da prestação normal de serviços. Nessa linha de ideias já pronunciou o C. TST e o Eg. Tribunal Regional
do Trabalho da 3ª Região:
AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ECT. VIAGENS. DESLOCAMENTO ENTRE O MUNICÍPIO DE LOTAÇÃO E OUTRAS CIDADES EM RAZÃO DE NECESSIDADE DE SERVIÇO E DETERMINAÇÃO DO EMPREGADOR. TEMPO À DISPOSIÇÃO. A parte agravante não consegue viabilizar o acesso à via recursal de natureza extraordinária, à míngua de comprovação de pressuposto intrínseco de admissibilidade inscrito no art. 896 da CLT. A jurisprudência desta Corte Superior é firme no sentido de que as viagens realizadas pelos empregados decorrentes da necessidade do serviço e das correspondentes determinações emanadas do empregador, configuram tempo à disposição deste último, nos termos do art. 4º da CLT, devendo ser remuneradas de forma extraordinária quando efetuadas fora do horário normal de trabalho, em efetiva sobrejornada. Agravo a que se nega provimento. (TST - Processo: Ag-AIRR - 296200-51.2009.5.01.0282 Data de Julgamento: 25/04/2018, Relator Ministro: Walmir Oliveira da Costa, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 27/04/2018).
HORAS
EXTRAS. EMPREGADO DESLOCADO PARA PRESTAR SERVIÇOS EM LOCALIDADE DIVERSA DAQUELA
EM QUE FOI CONTRATADO. TEMPO DESPENDIDO EM VIAGENS, NESSAS CIRCUNSTÂNCIAS,
ATRAI A APLICAÇÃO DA INTELIGÊNCIA DO ART. 4º DA CLT. O labor em local diverso
daquele do domicílio do obreiro, lugar de sua contratação, interessava somente
à empregadora e era realizado ao seu mando, constituindo condição inerente do
contrato de trabalho.
Destarte, competia à reclamada não somente prover as condições de deslocamento
do reclamante e estadia quando determinava a ele a prestação de serviços em
local diverso da contratação, como assumir todos os ônus daí decorrentes. Com
efeito, o tempo de viagem, traduz-se em tempo em que o empregado encontra-se à
disposição do empregador (inteligência e aplicação do artigo 4º do texto
consolidado), estando, inclusive, sob o pálio da Lei de Benefícios da
Previdência Social (art. 21, inc. IV, alíneas c e d da Lei de Benefícios da
Previdência Social), devendo, pois, ser remunerado. (TRT-3 - RO:
00674201206303002 0000674-57.2012.5.03.0063, Relator: Anemar Pereira Amaral,
Segunda Turma, Data de Publicação: 09/04/2014. DEJT/TRT3/Cad. Jud. Página 70). (Destacamos).
Consequentemente, as viagens visando à realização de trabalho fora
da jornada normal e do local (município) da prestação de serviços, podem ser
tidas como tempo à disposição do empregador, devendo, assim, ser remuneradas
como horas extras.
Diante do exposto, a interpretação literal do § 2º, do artigo 58,
da CLT, leva à conclusão de que as horas
de deslocamento, inclusive em viagens, mesmo executadas fora da jornada normal de trabalho, não podem ser
consideradas como extras.
Todavia, o posicionamento
predominante na jurisprudência é no sentido
de que o tempo destinado às viagens com a finalidade de execução
de trabalho, principalmente fora do local (município) da prestação de serviços, deve ser considerado período à disposição do empregador, sendo as horas excedentes da jornada normal remuneradas como extras.
de que o tempo destinado às viagens com a finalidade de execução
de trabalho, principalmente fora do local (município) da prestação de serviços, deve ser considerado período à disposição do empregador, sendo as horas excedentes da jornada normal remuneradas como extras.
SENADO DESARQUIVA A PEC ANTIABORTO
Mariana Cardoso Magalhães
Advogada Sócia de Homero Costa
Advogados
Em fevereiro de 2019 o Senado Federal decidiu
por desarquivar o Projeto de Emenda à Constituição (PEC) nº 29/2015[1],
que busca alterar o artigo 5º da Constituição Federal de 1988 (CF/88) para
determinar a “inviolabilidade do direito à vida desde a concepção”.
Isso significa que, se aprovada esta PEC
seria proibida a realização do aborto, em qualquer circunstância no Brasil.
Parlamentares contrários ao desarquivamento alegaram o receio de que a
aprovação desta PEC possa vir a revogar as três exceções legislativas que
permite o aborto, quais sejam: em caso de estupro, risco de vida da mãe e
anencefalia do feto.
Se a PEC for aprovada no Senado e na Câmara,
o artigo 5º da CF/88 passará a ter a seguinte redação: "Todos são iguais
perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito
à vida desde a concepção
(parte acrescentada), à liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade".
A questão da liberação do aborto, em qualquer
caso, vem sendo tema de debate no Brasil há muitos anos, com diversas divergências
quanto à questão entre a população. E desde que esta PEC foi desarquivada a
Consulta Pública do Portal do e-Cidadania já possui milhares de manifestações
quanto ao caso, até o presente momento, 44.770 votos contra a proposição desta
PEC, contra 25.356 votos em favor da proposição desta PEC[2].
Ainda é preciso aguardar o caminho que a
tramitação desta PEC tomará para verificar como a questão do aborto será
definida no Brasil, porém, sem dúvidas, haverá muitas manifestações, favoráveis
e contrárias, que aquecerão a votação sobre este assunto no Congresso Nacional.
[1] Link do Senado
Federal sobre a PEC 29/2015:
[2] Link Consulta Pública
do e-Cidadania do Site do Senado Federal:
OAB REGULAMENTA PRÁTICA DE INVESTIGAÇÕES DEFENSIVAS POR ADVOGADOS
Mariana Cardoso Magalhães
Advogada Sócia de Homero Costa
Advogados
O Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil
(OAB) através do Provimento nº 188/2018[1],
regulamentou o exercício da prerrogativa profissional do advogado de realização
de diligências investigatórias para instrução em procedimentos administrativos
e judiciais.
A atividade da investigação defensiva é
determinado por este provimento, em seu artigo 1º, como “o complexo de atividades de natureza investigatória desenvolvido pelo
advogado, com ou sem assistência de consultor técnico ou outros profissionais
legalmente habilitados, em qualquer fase da persecução penal, procedimento ou
grau de jurisdição, visando à obtenção de elementos de prova destinados à
constituição de acervo probatório lícito, para a tutela de direitos de seu
constituinte”.
Como ato privativo da advocacia, o advogado,
de parte ou interessado em uma investigação criminal, ação penal, revisão
penal, ou até mesmo, de possíveis propostas de acordo de colaboração premiada
ou de leniência, poderá valer-se de colaboradores, como detetives particulares,
peritos, técnicos e auxiliares de trabalho de campo, para a elucidação de fatos
e colheita de provas que sejam de interesse de seu cliente.
Este provimento surge em momento de suma
importância para o Brasil, porque com a sanção da Lei Anticorrupção – Lei nº
12.846/2013 – a exigência da implementação da cultura de Compliance, no âmbito corporativo, se torna, a cada dia, mais forte
e irreversível.
O momento é de caça à corrupção no âmbito da
administração pública e empresarial, assunto social e político no Brasil. Esta
atividade do advogado, de forma investigativa, auxilia os trabalhos de
ampliação e manutenção de um Programa de Integridade corporativo na colheita de
dados para a análise dos riscos empresariais, em qualquer setor da empresa, de
forma a garantir mais transparência e eficiência dos gestores na elaboração de
mapa de riscos, principalmente, no que tange ao âmbito criminal.
TRANSPORTE DE MERCADORIA PARA EXPORTAÇÃO: NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS
Gustavo Pires Maia da Silva
Advogado Sócio de Homero Costa Advogados
Alguns Estados da Federação, de maneira indevida,
insistem em cobrar dos Contribuintes o ICMS sobre a prestação de serviços de
transporte de mercadorias destinadas à exportação.
Os Fiscos Estaduais, para realizarem as
cobranças de ICMS sobre serviços de transporte de mercadorias destinadas ao exterior,
do remetente até o porto, alegam, equivocadamente, que tratam de prestações
realizadas dentro do território nacional e, por isso, estariam sujeitas à
incidência do ICMS, conforme dispõe o Artigo 2º, Inciso II, da LC nº 87/96.
Vale esclarecer que o ICMS é um imposto de
competência dos Estados, incidente sobre a circulação de mercadorias e
prestação de serviços, tais como o serviço de transporte intermunicipal e
interestadual de cargas.
Em que pese o entendimento dos Estados com
relação ao tema, a não incidência do ICMS sobre a prestação de serviços de
transporte de mercadorias para o exterior encontra amparo no Artigo 155, Inciso
II e §2º, Inciso X, Alínea “a”, da Constituição da República de 1988.
Mediante simples leitura dos dispositivos supratranscritos,
percebe-se claramente que não há a incidência do ICMS sobre a prestação de
serviços de transporte de cargas destinadas à exportação.
A
Lei Complementar nº 87/96, que dispõe
sobre o imposto dos Estados e do Distrito Federal sobre operações relativas à
circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte
interestadual e intermunicipal e de comunicação, e regulamenta os dispositivos
da CF/88, afirma em seu Artigo 3º, Inciso II, que o ICMS não incide sobre
operações que destinem ao exterior mercadorias, inclusive produtos primários e
produtos industrializados semielaborados, ou serviços.
O Legislador Constitucional e
Infraconstitucional, ao objetivar a imunidade ou a isenção da exigência do ICMS
sobre produtos destinados à exportação, pretendeu reduzir os preços de forma a
torná-los mais competitivos, estimulando as exportações e, consequentemente, a
economia nacional.
É de fácil entendimento que, para que a
finalidade das normas seja alcançada é imprescindível que a imunidade e/ou
isenção seja estendida à prestação de serviços de transporte de mercadorias
destinadas à exportação, porque, de nada adiantaria imunizar ou isentar, a
título de ICMS, as operações com mercadorias destinadas à exportação e exigir o
tributo nos serviços de transporte dessas mercadorias ao exterior.
A aplicação do ICMS sobre as prestações de
serviços de transporte de cargas para o exterior elevaria o preço dos produtos,
tornando-os menos competitivos, o que desestimularia as operações de
exportação.
Pode-se concluir que, frente a elevadíssima
carga tributária a que estão sujeitas as empresas brasileiras, bem como o baixo
índice de retorno em relação aos serviços públicos, não pode ser admitida a
cobrança do ICMS nos serviços de transporte de mercadoria para o exterior,
porque teríamos uma afronta direta à Constituição Federal e à Lei Complementar,
e, ainda, à finalidade das normas, voltadas para a redução de preços,
competitividade, aumento das exportações, e, consequentemente, melhora da
economia nacional.
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