quinta-feira, 28 de agosto de 2014

O Jus Postulandi e Honorários Advocatícios na Justiça do Trabalho


Orlando José de Almeida¹
Matheus Menezes Rocha²


¹Sócio do Escritório Homero Costa Advogados Pós-Graduado em Direito Processual pelo IEC - Instituto de Educação Continuada da PUC/MG, Diretor Jurídico da Fundamar - Fundação 18 de Março, Membro do Comitê Trabalhista e Previdenciário do CESA - Centro de Estudos das Sociedades de Advogados, Membro da Comissão de Estágio da OAB/MG

² Advogado  Associado do Escritório Homero Costa Advogados, graduado na FEAD/MG

*publicado originalmente no Boletim Jurídico N.º 36 em 28/07/2011


Recentemente, discorremos sobre o tema “o Jus Postulandi na Justiça do Trabalho - Limitação – Súmula 425 do Tribunal Superior do Trabalho”, que está intimamente relacionado ao assunto referente às hipóteses de cabimento de Honorários Advocatícios na Justiça do Trabalho.
Naquela oportunidade, destacamos a interpretação dada ao art. 791 da Consolidação das Leis do Trabalho pelo TST, que dispõe a respeito do instituto do jus postulandi.

Salientamos, especialmente, que nos tempos atuais não faz sentido a existência de aludida permissão, considerando que a interpretação da legislação deverá ser feita pelos profissionais do direito do trabalho, que são detentores de conhecimentos técnicos.

Nesta linha, realçamos que no artigo 133 da Constituição da República de 1988, restou consagrado que “o advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei”.

Como senão bastasse, na mesma direção estabelece o Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil (art. 2º da Lei Federal nº 8.906/94). Com efeito, o que se esperava é que a interpretação adequada sobre a matéria seria no sentido da abolição do instituto do Jus Postulandi, mas o Tribunal Superior do Trabalho não seguiu esse pensamento, tanto que editou a Súmula 425 no ano passado, que apesar de trazer limitação ao seu exercício, ainda reconhece a sua existência. A Súmula está assim redigida:

“O jus postulandi das partes, estabelecido no art. 791 da CLT, limita-se às Varas do Trabalho e aos Tribunais Regionais do Trabalho, não alcançando a ação rescisória, a ação cautelar, o mandado de segurança e os recursos de competência do Tribunal Superior do Trabalho”.

A esperança de modificação definitiva estava reservada para a época em que fosse realizada a revisão das Súmulas e dos Enunciados por parte do Colendo Tribunal Superior do Trabalho, marcada para maio do corrente ano. Mas assim não foi procedido.

Com relação à fixação de Honorários de Advogado na Justiça do Trabalho, de igual forma, aguardava-se uma alteração substancial no posicionamento do Tribunal Superior do Trabalho.
No entanto, a evolução mostrou-se apenas razoável, considerando-se que somente foram acrescentados os itens II e III à Súmula 219, cuja redação é a seguinte:

“HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. HIPÓTESE DE CABIMENTO
I - Na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios, nunca superiores a 15% (quinze por cento), não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte estar assistida por sindicato da categoria profissional e comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família.

II - É cabível a condenação ao pagamento de honorários advocatícios em ação rescisória no processo trabalhista.
III - São devidos os honorários advocatícios nas causas em que o ente sindical figure como substituto processual e nas lides que não derivem da relação de emprego.(Destacamos).

Assim, o Tribunal Superior do Trabalho, revendo posicionamentos anteriores, admite na Justiça do Trabalho a condenação em honorários advocatícios em “ação rescisória”, erestaurou o entendimento firmado na Súmula 220, que havia sido cancelada em 2003.

Ademais, passou a ser admitida a condenação da verba “nas lides que não derivem da relação de emprego”, para adequar à modificação ao artigo 114, da Constituição Federal, trazida pela Emenda nº 45 de 2004.

Porém, o Col. Tribunal Superior do Trabalho avançou com relação aos honorários de advogado, o que representa uma valorização deste profissional do direito, mas, a bem da verdade, perdeu uma grande oportunidade de solucionar definitivamente os dois assuntos.

O caminho que nos parece correto é o de abolir de vez o Jus Postulandie de permitir a condenação em honorários de advogado sem qualquer restrição na Justiça do Trabalho, o que ajusta ao desejo do constituinte (art. 133 da Constituição Federal) e do legislador (art. 2º da Lei 8.906/94).

O Código de Defesa do Consumidor e a sua aplicação equivocada


Débora Nunes de Lima Soares de Sá

Advogada Associada do Escritório Homero Costa Advogados

*publicado originalmente no Boletim Jurídico N.º 36 em 28/07/2011




O Conselho Nacional de Defesa do Consumidor foi criado em 1985 e deu início à pesquisa que originou o anteprojeto do Código de Defesa do Consumidor.
Inspirados em resoluções da ONU e na Comunidade Européia, os integrantes do CNDC, estudaram a lei de mais de 20 países, para observar a maneira como a questão das relações entre empresas e clientes era tratada em diferentes lugares.

Verificaram ainda, a importância dada ao consumidor, à medida que a própria CF/88, em seu artigo 170 se pauta pelo desenvolvimento econômico, voltado para a livre iniciativa e a justiça social.

Assim, em 1989, o anteprojeto foi publicado no Diário Oficial, aguardando receber sugestões do público.  E, em 1990, o CNDC foi extinto, mas o Código de Defesa do Consumidor acabou aprovado em setembro do mesmo ano (1990), entrando em vigor em março de 1991.

A legislação sofreu diversas críticas na época em que foi apresentada, tendo inclusive, sido publicado por um jornal de SP um artigo classificando o Código de Defesa do Consumidor como “terrorismo jurídico”. 

O Código é de defesa do consumidor, todavia, serve para harmonizar interesses dos clientes e das empresas.  Paga-se muito caro por descumprir qualquer uma das disposições contidas no Código e desta forma, quem não trata bem o consumidor, responde juridicamente por isso.

O CDC, quando publicado, trouxe uma série de novidades que facilitaram a vida do consumidor e dos fornecedores brasileiros, como a possibilidade de inversão do ônus da prova, o prazo para desistência de compras realizadas pela internet ou SAC, o local para ajuizamento da ação, bem como a responsabilidade solidária entre fabricante, comerciante ou exportador.

Para muitos, o CDC foi criado tendo como norma geral a boa fé objetiva e a função social do contrato, equilibrando desta forma, a relação contratual. No entanto, o que se verifica hoje na aplicação pelos Magistrados de referido diploma legal é, na verdade, o protecionismo ao Consumidor, que, muitas vezes sem prova alguma do seu direito, tem reconhecido pelo Judiciário um dano totalmente inverídico.

A inversão do ônus da prova é um dos exemplos básicos do protecionismo adotado no judiciário, uma vez que o que se analisa atualmente é que o simples requerimento já concede a parte Autora referido benefício, sem se atentar no entanto à realidade dos fatos.

O instituto do dano moral, inclusive, encontra seu principal marco com a criação do Código de Defesa do Consumidor, que trouxe modificações aparentes as relações de consumo realizadas nos dias atuais, conforme acima exposto.

Verifica-se hoje a crescente quantidade de demandas presentes nos Juizados Especiais, e até mesmo na própria Justiça Comum, que versam sobre referida matéria. Existem demandas que realmente merecem um certo cuidado ao serem analisadas, merecem ser tratadas como um real dano moral, casos como negativação indevida (excluindo-se o devedor contumaz), casos em que há um ferimento real à dignidade da pessoa humana, dentre diversos outros.

No entanto, o dano moral hoje é visto como uma indústria, onde não é nem mesmo necessário a real comprovação de um ato ilícito. Devemos passar a entender o dano moral, como um dano que seja capaz de realmente abalar a pessoa humana, alterar sua dignidade junto aos demais, não apenas como aborrecimentos, tristezas.

O Tribunal de Justiça dos Estados precisam rever o entendimento e a correta aplicação do Código de Defesa do Consumidor, uma vez que se trata de um diploma que já foi reconhecido mundialmente, e hoje, por entendimentos equivocados, acaba caindo em um protecionismo exacerbado a favor do consumidor.





Teoria da carga dinâmica das provas


Carla Cristina Ferreira

Advogada Associada do Escritório Homero Costa Advogados

*publicado originalmente no Boletim Jurídico N.º 36 em 28/07/2011




Em uma demanda judicial, as partes (autor e réu), fazem afirmações que poderão, ou não corresponder com a verdade real e assim deverão ser averiguadas através das provas produzidas por ambas as partes de acordo com a distribuição do ônus probatório. Portanto, caberá ao réu se opor às alegações feitas pelo autor.

Dessa forma o Código de Processo Civil estabelece regras de distribuição do ônus probatório, previstas em seu artigo 333, que prevê, em suma, que cabe ao autor provar os fatos constitutivos de seu direito e ao réu os fatos impeditivos, modificativos, extintivos do direito.

No entanto, o ônus da prova não pode ser confundido com obrigação, já que a parte pode deixar de realizar determinada prova.

Porém, quando a lide está sob os ditames do Código de Defesa do Consumidor, há a possibilidade de uma exceção à regra prevista no referido dispositivo legal, qual seja, a inversão do ônus da prova, prevista no artigo 6º, inciso VIII do CDC.

Tanto a regra como a exceção são estáticas, uma vez que já são previamente estabelecidas de forma abstrata na lei processual, de acordo com a posição processual que a parte ocupa.

Mas, a regra estática se torna muitas vezes obsoleta em decorrência da incapacidade das partes de provarem o alegado por elas, além de não condizer com a nova visão instrumentalista do processo, incorrendo muitas vezes em sentenças injustas, uma vez que não são analisadas as especificidades de cada caso concreto na busca da verdade real.

Nesse contexto, a norma processual vem buscando reformas para que possa se adequar a um processo mais justo e eficaz, para corresponder às necessidades da sociedade moderna.

Assim surge a Teoria da Carga dinâmica das provas desenvolvida na Argentina pelo professor Jorge Peyrano, no inicio da década de 1990, que possui a máxima de que quem deve provar é aquele que possui as melhores condições para fazê-lo.

Essa teoria rompe com as regras rígidas de distribuição do ônus da prova que se torna mais flexível e dinâmico, adaptável a cada caso concreto em sua peculiaridade. Dessa forma, não importa a posição da parte no processo, muito menos a natureza do fato, o que se torna relevante é a valoração de quem possui melhores condições para produzir determinada prova.

Sob a ótica dessa teoria é dado ao juiz um papel mais ativo, em que caberá a ele avaliar a qual parte recairá o ônus probatório com menos inconvenientes possíveis. Essa divisão também coaduna com o principio constitucional da igualdade, uma vez que pretende igualar os desiguais.

Conclui-se, portanto, que a teoria da carga dinâmica das provas tem o escopo de afastar a regra estática de distribuição do ônus probatório, passando este a ser distribuído à parte que possui melhores condições de dele se desincumbir.

A título de exemplo, no processo do trabalho, ressalta-se a jurisprudência do TST, consolidada nas súmulas 212 e 338 do referido tribunal, as quais já vêm de alguma forma relativizando a distribuição do ônus da prova.
Súmula n.212:

“ÔNUS DA PROVA - Término do Contrato de Trabalho - Princípio da Continuidade. O ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado.”

Súmula n.338:

“JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. ÔNUS DA PROVA (incor-poradas as Orientações Jurisprudenciais nºs 234 e 306 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005
I - É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação in-justificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. (ex-Súmula nº 338 – alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)
II - A presunção de veracidade da jornada de trabalho, ainda que prevista em instrumento normativo, pode ser elidida por prova em contrário. (ex-OJ nº 234 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001) III - Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às ho-ras extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir. (ex-OJ nº 306 da SBDI-1- DJ 11.08.2003)”.




Os juros remuneratórios e as instituições bancárias


Mateus Victória Gontijo

Advogado associado de Homero Costa Advogados

*publicado originalmente no Boletim Jurídico N.º 36 em 28/07/2011




A questão da limitação dos juros remuneratórios cobrados por instituições bancárias pela utilização de seus serviços creditícios ainda gera inúmeros questionamentos, pelo que uma análise pouco mais acurada do tema se faz necessária.

Inicialmente, é de se destacar o entendimento pacífico dos Tribunais Superiores pátrios no sentido de que não são aplicáveis às instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional¹ (Lei 4.595/64), as cominações legais consubstanciadas no Decreto 22.626/33 (Lei de Usura), o que foi objeto, inclusive, de súmula do STF:

“Súmula 596: As disposições do decreto 22.626/1933 não se aplicam às taxas de juros e aos outros encargos cobrados nas operações realizadas por instituições públicas ou privadas, que integram o sistema financeiro nacional.” 

Desta feita, em tese, não haveria o que se falar em limite legal para a cobrança de juros remuneratórios por parte dessas instituições, as quais os estipulariam conforme sua estratégia financeira.
Todavia, essa análise permite afirmar que a inexistência de regramento para a entabulação de negócios jurídicos com tais particularidades abriria a inarredável possibilidade de estipulação de cláusulas possivelmente abusivas, o que colocaria o consumidor em posição de desigualdade quando da celebração do contrato.   

Desta feita, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) vem firmando posição no sentido de que é passível a análise da abusividade dos juros remuneratórios quando sensivelmente superiores à taxa de mercado, limitando-os aos patamares entendidos como aqueles usualmente praticados.  
Neste sentido, observa-se:

“(...) os juros pactuados em limite superior a 12% ao ano não são considerados abusivos, exceto quando comprovado que discrepantes em relação à taxa de mercado, após vencida a obrigação. (STJ. AgRg no Ag979176/RS, AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 2007/0276126-8 – Ministro SIDNEI BENEDITI DJ 15.04.2008 p.1)”

“CONTRATO BANCÁRIO. REVISÃO. JUROS REMUNERATÓRIOS. LIMITAÇÃO AFASTADA. 1. A alteração da taxa de juros pactuada depende da demonstração cabal de sua abusividade em relação à taxa média de mercado” (STJ. AgRg no REsp 939242/RS, AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 2007/0076807-4 Ministro João Otávio de Noronha T4 – QUARTA TURMA).

Assim, cabe ao magistrado formar sua convicção quanto à abusividade dos juros aplicados por meio do documento hábil que explicite a aludida taxa média de mercado.

Contudo, inexiste indicação legal a respeito de qual seja o documento oficial utilizado para tanto, o que certamente traz prejuízos à prestação jurisdicional. De toda forma, observa-se atualmente a tendência² de se utilizar aquele veiculado no site do Banco Central do Brasil (www.bcb.gov.br/?TXCREDMES).
Todavia, destaque-se ser de fundamental importância a utilização da taxa média de mercado que englobe as peculiaridades de cada caso.

Ora, contratos de crédito pessoal, cheque especial, crédito direto ao consumidor, leasing, etc, guardam, cada qual, especificidades e riscos próprios que justificam a cobrança de determinado montante de juros, sendo certo que o juiz deve atentar exatamente a natureza do negócio celebrado e se basear em tais critérios para definir a “média de mercado”.

Assim, resta patente que a questão merece uma profunda análise por parte do magistrado, sob pena de gerar novamente o desequilíbrio contratual.

___________________
1 - Art. 17. Consideram-se instituições financeiras, para os efeitos da legislação em vigor, as pessoas jurídicas públicas ou privadas, que tenham como atividade principal ou acessória a coleta, intermediação ou aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, e a custódia de valor de propriedade de terceiros.
2- A título de exemplo citamos o julgamento do REsp. n.º 1.016.530 – RS (2008/0119992-4).

sexta-feira, 1 de agosto de 2014

A possibilidade de desconto do salário dos danos causados pelo empregado



Simone Oliveira Rocha 

Sócia do Escritório Homero Costa Advogados, MBA em Gestão Estratégica de Empresas pela FUMEC 

*publicado originalmente no Boletim Jurídico N.º 35 em 30/06/2011




Muitas vezes, por culpa ou dolo, o empregado, no exercício de suas atividades, pode causar danos ao patrimônio da empresa, direta ou indiretamente.


Os exemplos mais comuns são a quebra ou danificação de maquinários, má utilização de matérias-primas e o descumprimento de prazos de entrega ou pagamento, gerando a aplicação de multas.