“É homi, mãe”

Um jovem advogado, cumprindo a “tranquila” tarefa de coletar assinaturas em contratos de instituição de servidão vai literalmente “a campo” cumprir as tarefas do dia. Os posseiros normalmente residem nas propriedades rurais, o que demanda diligenciar “de bota e tudo”. Como o período era de chuvas, a partir de determinado trecho, o avançar de carro seria necessariamente atolar. Por isso, mesmo com o sol a pino, o jeito era levar a documentação na mão e a impressora/copiadora nas costas. Lá se vão advogado, motorista e negociador rumo à “sede” da fazenda. O negociador simplesmente avisa: “Óh, gente, não se assuste. Já vim aqui e a filha da proprietária né boa de cabeça não”. Os demais lamentam, maneiam a cabeça e não se abalam com a notícia. Sobe morro, desce morro, sobe de novo, atravessa riacho, bica, e, quando menos se pensa, todos ouvem: É homi, mãe! É homi! É homi! Corre que hoje é dia, é 3 homi”. Um olha para a cara do outro, o outro pra cara do um. Um vacila, outro toma fôlego e o último, claro, o negociador, dispara a rir e responde: sim, é hoje!!!  Sustos (e homi) a parte, contrato assinado, mais uma tarefa cumprida. Bem cumprida!

O Exercício do Poder Diretivo e de Fiscalização do Empregador e a Proibição da Revista Íntima de Funcionárias do Sexo Femino

Anelise Santos Guimarães Falconi

Advogada Sócia do Homero Costa Advogados

Em 15 de abril de 2016, foi promulgada a Lei n^o 13.271, que dispõe sobre a proibição de revista íntima de funcionárias, nos locais de trabalho.

O art. 1º desta Lei proíbe as empresas privadas, os órgãos e entidades da administração pública, direta e indireta, de adotar qualquer prática de revista íntima de suas funcionárias e de clientes do sexo feminino.

Conforme disposto no art. 2º e incisos, o descumprimento desta norma implica no pagamento de multa de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) ao empregador, revertidos aos órgãos de proteção dos direitos da mulher e, no caso de reincidência, multa em dobro do retro citado valor, independentemente da indenização por danos morais e materiais e sanções de ordem penal.

No âmbito do Direito do Trabalho, entendemos que o principal fundamento desta norma é a preservação da intimidade e da dignidade humana, tendo em vista que, no Brasil, os direitos fundamentais estão presentes no campo da regulação das relações trabalhistas - individuais e coletivas. Na lição de José Afonso da Silva, os direitos e garantias fundamentais “são aquelas prerrogativas e instituições que o Direito Positivo concretiza em garantias de uma convivência digna, livre e igual de todas as pessoas” ⁽¹⁾

Empregado e empregador são titulares de direitos e obrigações. A Constituição Federal assegura ao empregador o direito à propriedade e a CLT lhe confere o poder diretivo, pelo qual conduz e orienta o trabalho e seus empregados. Entretanto, o poder de direção do empregador não é ilimitado e está adstrito às garantias constitucionais, bem como aos limites previstos pelo art. 187, do Código Civil de 2002, bem como pelo art. 8º, parágrafo único da CLT.

Entre os abusos coibidos pela legislação pátria, encontra-se a revista íntima. Considera-se revista íntima a coerção para se despir ou qualquer ato de molestamento físico que exponha o corpo. Nesse contexto, os Tribunais Regionais do Trabalho e, inclusive, o Superior Tribunal do Trabalho, entendem que se houver revista íntima, cabe indenização por danos morais.

Na verdade, a Lei 13.271/2016 parece não trazer nenhuma novidade, uma vez que o inciso VI, do art. 373-A, da CLT, já prevê que é vedado “proceder o empregador ou preposto a revistas íntimas nas empregadas ou funcionárias.”

É importante esclarecer, entretanto, que o empregador, no exercício do seu poder diretivo, pode proceder à revista de seus funcionários, desde que tal revista não seja íntima. Ou seja, a revista deve, sempre, respeitar a intimidade, a honra e a imagem dos empregados. Sob esse prisma, a recentíssima jurisprudência do Superior Tribunal do Trabalho é no sentido de que “as revistas feitas no ambiente da empresa, como forma de garantia do patrimônio do empregador, quando realizadas dentro de limites que garantam a dignidade do trabalhador, evitando formas vexatórias de revistas ou ainda maneiras humilhantes diante de seus colegas, mostra-se dentro do lícito poder diretivo do empregador.” ⁽²⁾

É frágil e sutil o liame entre o exercício do direito diretivo e de fiscalização e a violação de direitos individuais e fundamentais. Assim, havendo conflito entre a medida adotada – ou a ser adotada pelo empregador, e os direitos fundamentais, há de ser observado o princípio da proporcionalidade, para que tal medida seja adequada, necessária e proporcional ao seu objetivo. Dessa forma, haverá, sempre, uma harmonia entre os direitos individuais e fundamentais do empregado e o direito diretivo do empregador.

Certo é que, exatamente em respeito aos princípios fundamentais e para o fim de se evitar alegações de abuso, a revista deve ser a última opção. Ademais, vivemos em uma sociedade altamente tecnológica e, portanto, é possível a utilização de detectores de metais ou uniformes que dificultem a subtração ou ocultação de qualquer objeto, como métodos alternativos para possibilitar a fiscalização dos empregados e a manutenção do patrimônio.

Importante lembrar, contudo, que a Constituição Federal de 1988 não distingue homens e mulheres. Destarte, a Lei 13.271/2016, ou qualquer outra norma que restringe às mulheres a proibição da revista íntima, sem justificativa plausível, pode ter sua constitucionalidade discutida.

Conclui-se, portanto, que a forma de preservação do patrimônio patronal não pode violar direitos fundamentais inerentes ao empregado, sendo imprescindível o exame do caso concreto, para se aferir a existência de lesão ou não aos direitos fundamentais.

*(1) Curso de Direito Constitucional Positivo. Ed Malheiros, São Paulo, 15ª Ed., 1998.

(2) RR - 938-16.2010.5.09.0245, Data de Julgamento: 20/04/2016, Relator Ministro: Alexandre de Souza Agra Belmonte, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 29/04/2016.)

Observações de um Advogado Sobre o Artigo 265 do Código de Processo Penal

OBSERVAÇÕES DE UM ADVOGADO SOBRE O ARTIGO 265 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL

Hassan Magid de Castro Souki

Sócio de Homero Costa Advogados

A Lei 11.719/08, além de trazer várias inovações no que diz respeito aos procedimentos ordinário e sumário, deu ao art. 265 do Código de Processo Penal a seguinte redação:

“Art. 265. O defensor não poderá abandonar o processo senão por motivo imperioso, comunicado previamente o juiz, sob pena de multa de 10 (dez) a 100 (cem) salários mínimos, sem prejuízo das demais sanções cabíveis.

§ 1º A audiência poderá ser adiada se, por motivo justificado, o defensor não puder comparecer.

§ 2º Incumbe ao defensor provar o impedimento até a abertura da audiência. Não o fazendo, o juiz não determinará o adiamento de ato algum do processo, devendo nomear defensor substituto, ainda que provisoriamente ou só para o efeito do ato.”

Assim, temos que, a partir de 22 de agosto de 2008, abriu-se a possibilidade do juiz condenar o advogado que tenha “abandonado o processo” ao pagamento de uma multa de dez a cem salários mínimos.

Não é necessária muita reflexão para se perceber que tal disposição é passível de severas críticas, constituindo, ademais, verdadeiro atentado ao exercício da advocacia na seara criminal.

Inicialmente, tem-se que o artigo 265 do Código de Processo Penal é pródigo em expressões vagas e equívocas, deixando ao alvedrio do julgador determinar o que poderia ser entendido como sendo “abandono de processo”, “motivo imperioso” ou “motivo justificado”, por exemplo.

Ora, o grau de subjetividade permitido pela norma em questão é assustador. Qual conduta constituiria “abandono de processo”? O simples não comparecimento a ato processual? A não manifestação do defensor em sede de alegações finais escritas?

Percebe-se que o princípio da legalidade, na sua vertente da taxatividade, foi completamente desconsiderado pelo legislador, vez que o artigo em análise não descreve de forma precisa a conduta que é proibida ao advogado no curso do processo penal, o que traz evidente insegurança jurídica, além de dar ensejo a arbitrariedades de toda a sorte.

Apenas para exemplificar as nefastas conseqüências da absurda redação do artigo 265 do Código de Processo Penal, tem-se notícia de um advogado que foi condenado a pagar 50 (cinqüenta) salários mínimos a título de multa por abandono de causa, mesmo tendo, com antecedência de 15 (quinze) dias, informado ao juízo que não poderia comparecer à audiência em virtude de Júri designado para o mesmo dia em comarca diversa. Obviamente que o juiz não considerou tal motivo como “imperioso” ou “justificado”.

Ainda, existem decisões que não entendem como “motivo imperioso” ou “motivo justificado” o inadimplemento dos honorários contratuais pactuados. O advogado foi transformado, assim, no único profissional que é obrigado a prestar seus serviços sem a devida remuneração, sob pena de, além de ficar sem seus honorários, ser multado em, pelo menos, 10 (dez) salários mínimos.

Também se exige que o advogado comunique previamente ao juízo acerca do “motivo imperioso” pelo qual “abandonará o processo”. Questiona-se: qual o prazo entre a comunicação e o efetivo “abandono”? Seria o prazo de 10 (dez) dias, consoante disposição do art. 3º, §4º da Lei 8.906/94? Ficaria tal prazo também ao alvedrio do juiz?

Tem-se ademais que, segundo se infere do artigo 265 do Código de Processo Penal, ao verificar o “abandono de causa”, o juiz condenará o advogado ao pagamento de multa, sem antes dar a este a oportunidade de explicitar as razões de seu “abandono”. Tal absurdo é o que, desde a edição da Lei 11.719/08, até os dias atuais, vem ocorrendo na prática.

A questão que se coloca é a seguinte: não se faz necessária a prévia instauração do contraditório e a oportunização da defesa antes de uma decisão condenatória? E como fica o disposto no art. 5º, LV da Constituição Federal?

Ora, deve-se atinar que o advogado não é parte do processo. Sendo ele terceiro não envolvido na lide, absurda se revela a imposição de sanção, já que não teve oportunidade de contradizer a imputação de “abandono de causa” e de se defender, expondo as suas razões. É de se perguntar: voltamos à Idade Média?

E nem se diga que se trata de mera “sanção administrativa”, pois, mesmo assim, necessário se faz, além do prévio contraditório e a ampla defesa, o devido processo legal, sendo o artigo 5º, LIV da Constituição Federal de uma clareza solar.

Se “ninguém será privado de sua liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”, como se admitir que a fixação de multa se dê nos moldes do artigo 265 do Código de Processo Penal?

De fato, a Constituição Federal, no artigo 5º, LIV e LV impossibilita a responsabilidade objetiva por ato infracional disciplinar, exigindo que haja a devida apuração de sua prática em um processo desenvolvido na forma prevista na lei, onde seja dada ao advogado a oportunidade de participar na construção da decisão, expondo suas razões e se defendendo de forma ampla.

Pode-se também questionar: sendo condenado ao pagamento de multa, como poderá o advogado impugnar tal decisão? Não há na lei processual previsão de recurso contra a condenação por “abandono de causa”, sendo que se tem entendido que o defensor não pode se utilizar de nenhum daqueles previstos no CPP.

Aqui se tem um verdadeiro paradoxo. O advogado, por não ser parte do processo, não pode se utilizar dos recursos que a lei processual faculta aos envolvidos no litígio para impugnação de decisões, mas pode, conforme já visto, nos autos do processo do qual não é parte, ser condenado ao pagamento de multa.

Ante a impossibilidade da interposição de recurso, o que se tem visto na prática é a interposição de mandado de segurança. Todavia, cabe ressaltar que existem decisões no sentido de ser incabível tal ação mandamental.

Pode-se vislumbrar então, a hipótese de um advogado, condenado a pagar multa por “abandono de causa”, ver-se impossibilitado de impugnar tal decisão. Basta, para tanto, que o órgão julgador tenha o entendimento acima exposto. Absurdo total.

Tem-se, ainda, que o artigo 265 do Código de Processo Penal dispõe que a multa poderá ser fixada entre 10 (dez) a 100 (cem) salários mínimos, todavia, não prevê como deve ser dar a fixação do valor pelo magistrado. Mais uma vez, fica-se à mercê do julgador que poderá determinar o pagamento de uma multa no importe que “lhe der na cabeça”.

Ressalte-se, a lei não determina qual o procedimento a ser adotado para a fixação do valor da multa, sendo dada, assim, ao magistrado a possibilidade de fixar o valor que bem entender, de forma arbitrária, “de acordo com o seu bom ou mau humor”.

Ademais, o que se tem presenciado é a fixação da multa pelo juiz sem qualquer tipo fundamentação. Na maioria das vezes, o que se tem é algo como o seguinte “determino o pagamento de multa no valor de xxx salários mínimos ao Dr xxxxxxxxx, oab xxxx, pela ausência injustificada em audiência, pelo abandono injustificado do processo etc”.

Ora, e como fica a disposição do art. 93, IX da Constituição Federal que dispõe que toda decisão judicial deverá ser fundamentada? O que se verifica atualmente é a determinação do pagamento de uma multa de valor bastante considerável sem que haja a menor justificativa, seja da condenação em si, seja da fixação do valor.

Não se pode olvidar que o valor previsto no artigo em comento é extremamente alto. Não teve o legislador a compreensão de que 90% (noventa por cento) dos advogados exerce sua profissão de forma individual ou como integrantes de pequenos escritórios. A condenação ao pagamento de multa no patamar previsto na lei poderia significar a falência do advogado, com o comprometimento de todos os seus bens.

Absurda ainda é a sujeição do advogado ao juiz, como se houvesse entre eles relação de hierarquia ou subordinação. Sob o atual arcabouço normativo, somente o Tribunal de Ética e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil pode censurar legitimamente o advogado, sendo que a disposição do artigo 265 do Código de Processo Penal nada mais é do que uma excrescência jurídica, usurpando do juízo natural a análise da conduta ético-profissional do advogado.

Por fim, há que se questionar também acerca da finalidade da norma em comento. O que parece é que o advogado foi eleito como o grande responsável pela falta de celeridade do processo penal, sempre pronto a procrastinar o feito, motivo pelo qual deve ser tolhido em sua atuação com a ameaça de sanção patrimonial severa.

É, no mínimo, curioso. Elegeu-se um “bode expiatório”, mesmo sabendo-se (disso ninguém duvida) que o maior óbice à razoável duração do processo é a existência dos prazos impróprios.

Retrocessos como o representado pelo artigo 265 do Código de Processo Penal somente levam à conclusão de que o réu e, por extensão, seu defensor, são “estorvos” processuais, devendo ser “levados na coleira” pelo juiz para que não prejudiquem a condenação do acusado. Tal visão tacanha e absurda do processo penal infelizmente é compartilhada pelo legislador e pela maioria dos juízes, afirmação essa comprovada cotidianamente na lide forense.

O Projeto de Lei 207 e a Celeridade no Processo de Registro do Formal de Partilha

Renato Turatti Miranda

Advogado do Homero Costa Advogados

Os processos de inventário no Brasil normalmente se “arrastam” no decorrer dos anos, às vezes gerando grande insatisfação aos herdeiros, pois não adquirem a titularidade dos bens e ficam a depender de vários provimentos para então tomar posse, alienar ou dar alguma destinação ao patrimônio.

Com vistas a solucionar essa dificuldade, em 1999, o Ex-Deputado Federal Enio Bacci, apresentou projeto de Lei n.º 1400, com intuito de eliminar as constantes rerratificações nos formais de partilha. Foi proposto que a verificação do esboço de partilha poderia ser corrigido pelo advogado antes de ser julgado pelo juiz.

O Deputado Federal Pompeo de Mattos desarquivou o referido projeto de lei e apresentou, em 2015, a mesma proposta, que está em tramitação no Congresso Nacional, a seguir íntegra do referido projeto:

Art. 1º - No processo de inventário, por causa morte, o(s) herdeiro(s) promoverá(ão) a partilha do(s) bem(s) imóvel(is), sendo que, o esboço de partilhas deverá ser aprovado pelo Registro de Imóveis, antes de julgamento e homologação pelo juiz.

Art. 2º A aprovação do esboço para julgamento e homologação deverá vir na forma de certidão, juntada aos autos do inventário.

Art. 3º Para a revisão do esboço, não haverá custas, pois os formais retornarão para efetivar o registro, ocasião em que serão cobrados os emolumentos.

Art. 4º Esta lei entrará em vigor na data de sua publicação.

Tal iniciativa é extremamente relevante à eficácia e celeridade dos inventários, pois, conforme dito, tal iniciativa irá eliminar as diversas retificações nos formais de partilha, tendo em vista que os órgãos de assessoramento, que são os Registros de Imóveis, farão a análise prévia, verificando eventuais erros lançados no esboço de planilha, sendo corrigido pelo advogado e posteriormente homologado pelo juiz.

Ocorre que, se tal iniciativa entrar em vigor da forma acima disposta, será necessário, sempre, o acompanhamento de advogados com experiência em tais causas, uma vez que eventual erro seria fatal, pois a correção somente poderia ser realizada mediante autorização judicial, normalmente demorada e onerosa.

Por um lado, a medida apresentada é extremamente significativa à Celeridade Processual, um dos princípios basilares do atual Direito. Por outro, os profissionais que atuam nessa área devem redobrar sua atenção, pois, a partir da modificação, a correção de erros pode gerar maiores transtornos do que os atuais às partes.