quarta-feira, 31 de janeiro de 2018

NÃO INCIDÊNCIA DO ITBI NAS OPERAÇÕES DE INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA




Gustavo Pires Maia da Silva
Advogado Sócio do Homero Costa Advogados

O Imposto de Transmissão de Bens Imóveis Inter Vivos - ITBI integra o Sistema Tributário Nacional e, por força do princípio da discriminação de rendas tributárias, encontra-se inserto no âmbito da competência impositiva dos Municípios. Incide sobre a transmissão "inter vivos", a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia (penhor, hipoteca e anticrese), bem como cessão de direitos à sua aquisição.
Como regra, os Municípios têm considerado qualquer transmissão da titularidade de bens imóveis que não seja objeto de doação como sendo sujeita à incidência do Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis, salvo quando verificadas as hipóteses de imunidade previstas na Constituição Federal (CF) e no Código Tributário Nacional (CTN).
O posicionamento que vem sendo adotado pelas Fazendas Públicas Municipais, nos casos de incorporações societárias, transgride as hipóteses de incidência do ITBI, na medida em que tributa operações de reorganizações societárias.
De acordo com o Artigo 156, §2º, Inciso I, da Constituição da República de 1988, não há incidência do ITBI sobre a transmissão de bens em decorrência de incorporação de pessoas jurídicas. Veja a transcrição do dispositivo:
Art. 156 (...)
§ 2º O imposto previsto no inciso II:
I - não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil;
O Código Tributário Nacional apresenta a mesma proteção prevista na Constituição Federal de 1988. Dispõe o Artigo 36, II, do CTN:
Art. 36. Ressalvado o disposto no artigo seguinte, o imposto não incide sobre a transmissão dos bens ou direitos referidos no artigo anterior:
(...)
 II - quando decorrente da incorporação ou da fusão de uma pessoa jurídica por outra ou com outra.
É de extrema importância ressaltar que, no caso do Inciso I, do §2°, segunda parte, da CF/88, encontra-se a chamada imunidade condicionada, pois para que seja reconhecida nos casos previstos no texto constitucional (fusão, cisão, incorporação, etc.), a atividade preponderante do adquirente não pode ser a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil.
Identifica-se a atividade preponderante quando a venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição representar mais de 50% (cinquenta por cento) da atividade da empresa adquirente, nos termos do §1º do Artigo 37, do CTN.
Os Municípios estão agindo em verdadeiro descompasso com o Texto Constitucional e com o CTN, que preveem a hipótese de não incidência do ITBI, nos casos de operações societárias como a fusão, cisão e incorporação.
Conclui-se facilmente que, ressalvada a hipótese de a atividade preponderante do adquirente do imóvel ser a compra e venda desses bens ou direitos, a locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil, o Artigo 156, §2º, Inciso I, da CF/88 e o Artigo 36, Inciso II, do CTN, garantem a não incidência do ITBI sobre a transmissão de bens ou direitos decorrentes de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, de modo que, a tributação dessas operações societárias e a cobrança do ITBI pelos Municípios é ilegal e inconstitucional.






EXPRESSÕES OFENSIVAS






Com a entrada em vigor do novo Código de Processo Civil, não há quaisquer dúvidas sobre a vedação às partes, seus procuradores, Ministério Público, Juiz ou qualquer outra pessoa que participe da relação processual, empregar expressões ofensivas nos escritos apresentados, pela disposição do art. 78[1]. Todavia, muito antes da vigência do NCPC, essa já era uma prática mal vista entre os aplicadores do direito. Certo dia, um advogado se deparou com a juntada de petição de seu ex adverso com palavras chulas, de baixo calão, referindo-se a ele e ao seu trabalho de maneira vexatória e desrespeitosa. Indignado com tal atitude de seu colega de profissão, o advogado imediatamente se dirigiu até o gabinete do juiz da causa e lhe pediu que determinasse a imediata retirada daqueles termos do processo, riscando cada expressão desrespeitosa que o ex adverso teria utilizado. Prontamente, o Juiz (também indignado com o ocorrido) determinou que em todas as palavras fossem incluídas tarjas pretas, de maneira a impedir a leitura daquelas expressões. O advogado, ao sair do gabinete do juiz, refletiu rapidamente, deu meia volta, entrou novamente no gabinete do magistrado e lhe disse: “Excelência, retiro o que pedi! Quero que todas as expressões contidas naquela petição fiquem expostas nos autos, para que todos os aplicadores do direito possam ver e aprender como não advogar!”. Prontamente, seu (novo) pedido foi aceito...




[1] Art. 78.  É vedado às partes, a seus procuradores, aos juízes, aos membros do Ministério Público e da Defensoria Pública e a qualquer pessoa que participe do processo empregar expressões ofensivas nos escritos apresentados.

AS NOVAS ALTERAÇÕES LEGISLATIVAS NO CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO



Mariana Cardoso Magalhães
Advogada Sócia do Homero Costa Advogados


Ana Luisa Augusto Soares Naves
Advogada Associada do Homero Costa Advogados


O Código de Trânsito Brasileiro (CTB) é uma das legislações mais conhecidas pelo povo brasileiro. Isso porque, suas previsões afetam diretamente os costumes da população.

Ao longo do tempo diversas alterações foram realizadas na referida legislação, tendo em vista o enorme número de acidentes, consequentes mortes e graves lesões ocorridas no trânsito. Vale ressaltar que a Lei nº 13.614 de 11 de janeiro de 2018 criou o Plano Nacional de Redução de Mortes e Lesões no Trânsito (PNATRANS), dispondo, ainda, sobre o regime de metas de redução de índice de morte no trânsito por grupos de habitantes e de índice de morte no trânsito por grupo de veículos.

No que tange à parte que prevê sobre os crimes no trânsito, o foco sempre foi disposições acerca de crimes de homicídio culposo, de lesão corporal culposa e de competição ilegal cometidos na direção de veículo automotor.

A mais nova alteração legislativa se deu no contexto de embriaguez no volante, dentro dos crimes ali dispostos, com a entrada em vigor da Lei nº 13.546/17. Esta lei foi publicada em 19 de dezembro de 2017 e passará a ser aplicada 120 dias após sua publicação, assim como determina o seu artigo 6º, ou seja, no dia 19 de abril de 2018.

A Lei trouxe modificações no artigo 291, em que foi incluído o seguinte parágrafo “4º O juiz fixará a pena-base segundo as diretrizes previstas no art. 59 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), dando especial atenção à culpabilidade do agente e às circunstâncias e consequências do crime.”

Essa alteração, de acordo com a maioria da doutrina, mostra-se irrelevante, porque está já é previsto no Código Penal (CP) que o juiz deverá observar as circunstancias previstas no artigo 59 do CP para a fixação da pena, na primeira etapa da dosimetria de penas, qual seja, determinação da pena-base.

O que teria sido realmente relevante e modificativo estaria na redação dos artigo 302, 303 e 308 do CTB. Nos dois primeiros artigos, a nova Lei traz previsão de qualificadoras para os crimes de homicídio e lesão corporal, na forma culposa, praticados pelo agente que esteja embriagado.

Quando se tratar do delito de homicídio culposo, estando o agente (motorista) conduzindo o veículo sob a influência de álcool ou qualquer outra substância psicoativa, a pena que anteriormente era de detenção de dois a quatro anos, passa a ser de reclusão de cinco a oito anos.

Em relação ao crime de lesão corporal culposa, o agente (motorista) conduzindo o veículo sob a influência de álcool ou qualquer outra substância psicoativa, e se do crime resultar lesão corporal de natureza grave ou gravíssima, a pena que anteriormente era detenção de seis meses a dois anos, passa a ser de reclusão de dois a cinco anos.

Em relação ao crime previsto no artigo 308 do CTB, a alteração legislativa foi no sentido de incluir, entre as hipóteses criminosas, a exibição de perícia em manobra de automóvel. Em outras palavras, além da tipificação do “racha” como delito que já era previsto pela legislação antiga, quaisquer outras manobras perigosas e negligentes, em via pública sem prévia autorização, também são consideradas criminosas. A exemplo dessas manobras está o conhecido “cavalo de pau”.

Assim, certo é que a intenção do legislador foi dar mais importância e repreender ainda mais a ocorrência de crimes de trânsito, tornando a lei mais severa, com penalidades majoradas para coibir qualquer prática ou descuido na condução de veículos, principalmente no que tange à perigosa e repugnante combinação entre volante e embriaguez. 

Também não existem dúvidas de que com o vigor desta lei ocorrerão alterações diretas nos entendimentos dos Tribunais brasileiros, Órgãos Acusatórios[1], bem como de doutrinadores. Contudo, ainda não é possível saber se as consequências destas alterações legislativas serão positivas ou negativas à sociedade brasileira.




[1] Leia o artigo “As novas Modificações Legislativa e Judicial sobre o Homicídio causado por Embriaguez ao Volante”, no site do Homero Costa Advogados, em dezembro de 2017.
Leia o Artigo “Ao Dirigir Alcoolizado Causando uma Morte, o Acusado teve a Vontade de Matar?”, publicado no site do Homero Costa Advogados, em abril de 2017.

REFORMA TRABALHISTA - PROJETO DE LEI VISANDO RESTRINGIR O ALCANCE DA TERCEIRIZAÇÃO – ATIVIDADE-MEIO



               Orlando José de Almeida
         Advogado Sócio do Homero Costa Advogados


       Raiane Fonseca Olympio
Advogada Associada no Homero Costa Advogados

Encontra-se em trâmite perante a Câmara dos Deputados o Projeto de Lei nº 8.182/17, de autoria do deputado Marco Maia do PT-RS, que visa restringir a terceirização às atividades-meio das empresas.

Assim, o objetivo do Projeto de Lei é a alteração dos artigos 4º-A e 5º-A da Lei nº 6.019/74, cuja redação foi dada pela Lei nº 13.467, de 13/07/17, conhecida como Lei da Reforma Trabalhista.  

No presente estudo iremos discorrer rapidamente sobre a alteração trazida no Projeto de Lei e algumas de suas consequências.
O tema relativo à terceirização e ao campo de sua incidência vem sendo tratado há bastante tempo na legislação e na jurisprudência. De forma mais restrita destacamos a Lei 6.019/74, onde a sua versão originária tratava apenas do trabalho temporário.
O certo é que devido à ausência de legislação específica, de forma abrangente  sobre a matéria, o Col. Tribunal Superior do Trabalho editou a Súmula 331. No item III foi delimitado:
III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de  conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

Com efeito, por interpretação da Súmula do TST, restou permitida a terceirização apenas quanto a atividade-meio, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta durante a execução de trabalhos especializados.
Como é de conhecimento geral, mesmo depois da existência da referida Súmula, a matéria foi objeto de grandes controvérsias no Judiciário e considerada pelo setor empresarial como um dos entraves para o desenvolvimento do País.
Em razão desse contexto, foi publicada a Lei nº 13.429, de 31/03/17, que passou a disciplinar a terceirização, quanto aos “serviços determinados e específicos” ajustados, sem informar expressamente se seria ou não possível essa modalidade de contratação nas atividades-fim dos tomadores de serviços.
Diante disso e visando apaziguar os debates existentes, foi publicada a já citada Lei nº 13.467/17, que autorizou a terceirização na atividade-fim das empresas.
Todavia, sob o argumento de que a norma é contrária aos interesses dos trabalhadores, notadamente porque precariza as condições de trabalho, o Deputado Marco Maia, na justificativa para apresentar o Projeto de Lei, que tem por finalidade limitar a terceirização às atividades-meio das empresas, relatou que:
A reforma trabalhista como um todo, e em especial em relação  à terceirização, fere a dignidade do trabalhador e os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, em clara afronta aos fundamentos de nossa República, insculpidos no art. 1º da Constituição Federal.
Nossa proposta, portanto, é dar nova redação aos arts. 4º-A e 5º- A da Lei nº 6.109/1974, a fim de expressamente restringir a possibilidade de terceirização às atividades-meio das empresas.
Confira-se abaixo o quadro comparativo entre a atual legislação trabalhista e a do Projeto de Lei em análise:

CLT - APÓS REFORMA


Art. 4º-A. Considera-se prestação de serviços a terceiros a transferência feita pela contratante da execução de quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal, à pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviços que possua capacidade econômica compatível com a sua execução.


.............................................................

Art. 5º-A. Contratante é a pessoa física ou jurídica que celebra contrato com empresa de prestação de serviços relacionados a quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal.



PROJETO DE LEI


Art. 4º-A. Considera-se prestação de serviços a terceiros a transferência da execução de serviços relacionados à atividade-meio da contratante à pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviços que possua capacidade econômica compatível com a sua execução.

...................................................

Art. 5º-A. Contratante é a pessoa física ou jurídica que celebra contrato com empresa de prestação de serviços relacionados a sua atividade-meio.








Verifica-se  que caso o Projeto de Lei seja aprovado, as atividades-fim não poderão ser terceirizadas, tal como admidito na Lei da reforma trabalhista que entrou em vigor em novembro do ano passado.
Na realidade, logo após o início de vigência de uma lei (de nº 13.467, de 13/07/17), que reformulou outra norma publicada meses antes (Lei nº 13.429, de 31/03/17), busca-se mais uma alteração.
Essas diversas mudanças geram sérias consequências, seja no que tange à geração de empregos ou de postos de trabalho, seja no que diz respeito ao planejamento das empresas visando à contratação e/ou dispensa de empregados ou dos prestadores de serviços.
Portanto, ao que nos parece, mais uma alteração legislativa, acarretará impacto na gestão das empresas e bastante insegurança jurídica aos jurisdicionados.