CORREÇÃO DE CRÉDITOS TRABALHISTAS - IPCA-E OU TR?

 Orlando José de Almeida

Advogado Sócio de Homero Costa Advogados

 Raiane Fonseca Olympio

Advogada Sócia de Homero Costa Advogados

A discussão acerca do assunto vem gerando muitas polêmicas.

Portanto, ainda não existe um posicionamento definitivo com relação ao índice a ser adotado para atualização dos créditos trabalhistas, ou seja, se deve ser aplicado o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) ou a Taxa Referencial (TR).

Antes da edição da reforma trabalhista por intermédio da Lei 13.467/2017, o Supremo Tribunal Federal julgou as ADIs 4357 e 4425, referentes à Emenda Constitucional 62/2009, que instituiu o regime de pagamento de precatórios de órgãos públicos federais, estaduais e municipais.

Na ocasião, restou decidido que a correção monetária dos precatórios seria feita pelo IPCA-E, ao fundamento de que a TR não preservaria o valor real da moeda e, por isso, não protegeria o direito adquirido.

Em seguida, por arrastamento de inconstitucionalidade, o Tribunal Superior do Trabalho posicionou-se na direção de que o comando do STF deveria ter incidência para fins de atualização dos créditos decorrentes dos feitos trabalhistas. O julgamento foi proferido nos autos do processo TST – ArgInc – 479-60.2011.5.04.0231 -, sendo que em sua composição plenária, decidiu:

ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. EXPRESSÃO ‘EQUIVALENTES À TRD’ CONTIDA NO ARTIGO 39 DA LEI Nº 8.177/91. RATIO DECIDENDI DEFINIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE POR ARRASTAMENTO, POR ATRAÇÃO, CONSEQUÊNCIA, DECORRENTE OU REVERBERAÇÃO NORMATIVA. INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO. MODULAÇÃO DE EFEITOS AUTORIZADA PELA INTEGRAÇÃO ANALÓGICA PREVISTA NO ARTIGO 896-C, M § 17, DA CLT, INTRODUZIDO PELA LEI Nº 13.015/2014. RESPEITO AO ATO JURÍDICO PERFEITO. Na decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal nas ADIs nºs 4.357, 4.372, 4.400 e 4425, foi declarada inconstitucional a expressão ‘índice oficial da remuneração básica da caderneta de poupança’, constante do § 12 do artigo 100 da Constituição Federal. Mais recentemente e na mesma linha, desta feita por meio da decisão proferida nos autos da Ação Cautelar nº 3764 MC/DF, em 24/03/2015, o entendimento foi reafirmado pela Suprema Corte, e fulminou a aplicação da TR como índice de correção monetária. A ratio decidendi desses julgamentos pode ser assim resumida: a atualização monetária incidente sobre obrigações expressas em pecúnia constitui direito subjetivo do credor e deve refletir a exata recomposição do poder aquisitivo decorrente da inflação do período em que apurado, sob pena de violar o direito fundamental de propriedade, protegido no artigo 5º, XXII, a coisa julgada (artigo 5º, XXXVI), a isonomia (artigo 5º, caput), o princípio da separação dos Poderes (artigo 2º) e o postulado da proporcionalidade, além da eficácia e efetividade do título judicial, a vedação ao enriquecimento ilícito do devedor. Diante desse panorama, inevitável reconhecer que a expressão ‘equivalentes à TRD’, contida no artigo 39 da Lei nº 8.177/91, também é inconstitucional, pois impede que se restabeleça o direito à recomposição integral do crédito reconhecido pela sentença transitada em julgado. (...)  (TST-ArgInc-479-60.2011.5.04.0231, Rel. Min. Cláudio Mascarenhas Brandão, Tribunal Pleno, DEJT de 14/8/2015).

Assim, posicionou-se o TST que era “inevitável reconhecer que a expressão ‘equivalentes à TRD’, contida no artigo 39 da Lei nº 8.177/91, também é inconstitucional, pois impede que se restabeleça o direito à recomposição integral do crédito reconhecido pela sentença transitada em julgado”, motivo pelo qual o Plenário, estabeleceu a utilização do IPCA-E  como critério de correção monetária dos créditos trabalhistas.

Ao julgar Embargos de Declaração nos mesmos autos o Tribunal Superior do Trabalho fixou que os efeitos da declaração de inconstitucionalidade prevaleceriam, para adoção do novo fator de correção IPCA-E, a partir de 25 de março de 2015, tal como determinado pelo Supremo Tribunal Federal.

Merece ser realçado que não houve o trânsito em julgado da decisão proferida nos autos do processo TST – ArgInc – 479-60.2011.5.04.0231 -, considerando que pende de julgamento Agravo em Recurso Extraordinário.

De outro lado e depois da declaração de inconstitucionalidade acima apontada, com a edição da reforma trabalhista, foi acrescentado o § 7º, ao artigo 879, da CLT, que prevê expressamente:

A atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial será feita pela Taxa Referencial (TR), divulgada pelo Banco Central do Brasil, conforme a Lei no 8.177, de 1o de março de 1991.

Logo, ao que tudo indicava o legislador havia colocado um ponto final na controvérsia.

No entanto, não foi o que aconteceu. De fato, mesmo após a vigência da nova Lei, foram prolatadas várias decisões com entendimentos antagônicos.

Em muitos julgados foi estabelecido que a correção monetária devesse observar a Taxa Referencial (TR), prevista na Lei 13.467/2017, e em outros, que fosse adotada a correção indicada no Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E), ao argumento, nesta hipótese, que a disposição inserta no aludido § 7º, do artigo 879, da CLT, é inconstitucional.

E a celeuma não parou por aí, uma vez que foram distribuídas perante o Supremo Tribunal Federal Ações Diretas de Inconstitucionalidade – ADIs de números 5.867 e 6.021 - e as Ações Declaratórias de Constitucionalidade – ADCs de números 58 e 59. As ações tramitam simultaneamente e serão julgadas em conjunto, cuja relatoria coube ao Ministro Gilmar Mendes.

Todavia, ao que nos parece, o caminho mais coerente que deve prevalecer será a manutenção e prevalência do disposto no § 7º, do artigo 879, da CLT (aplicação da TR).

E nessa direção vem sinalizando o Tribunal Superior do Trabalho, considerando que:

a)     a Orientação Jurisprudencial nº 300, ao estabelecer “que  não viola norma constitucional (art. 5°, II e XXXVI) a determinação de aplicação da TRD, como fator de correção monetária dos débitos trabalhistas, cumulada com juros de mora, previstos no artigo 39 da Lei nº 8.177/91 e convalidado pelo artigo 15 da Lei nº 10.192/01”, não foi revogada; e,

b)     recentemente, em setembro passado, foi assim decidido pela 4ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho:

RECURSO DE REVISTA. (...) 2. EXECUÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA. CRÉDITOS TRABALHISTAS. ÍNDICE DE ATUALIZAÇÃO. Este colendo Tribunal Superior do Trabalho, em sua composição plena, nos autos do processo nº TST-ArgInc-479-60.2011.5.04.0231, analisou a constitucionalidade da diretriz insculpida no caput do artigo 39 da Lei nº 8.177/91, na parte em que determina a utilização da variação acumulada da TRD para fins de atualização monetária, à luz da interpretação dada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 4357-DF. Assim, prevaleceu o entendimento do Tribunal Pleno desta Corte Superior no sentido de que o IPCA-E como índice de correção monetária para atualização dos débitos trabalhistas somente deve ser adotado a partir de 25/03/2015. Ocorre que, com a entrada em vigor da Lei nº 13.467/2017, em 11/11/2017, foi acrescentado o § 7º ao artigo 879 da CLT, determinando que a atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial deverá ser feita pela Taxa Referencial (TR). Nesse contexto, de acordo com voto divergente proferido pelo Ministro Alexandre Luiz Ramos nos autos do processo nº TST-RR-2493-67.2012.5.12.0034, esta colenda Turma decidiu, por maioria, adotar o entendimento de que o IPCA-E somente deverá ser adotado como índice de atualização dos débitos trabalhistas no interregno de 25.03.15 a 10.11.2017, devendo ser utilizado a TR como índice de atualização dos débitos trabalhistas no período anterior a 24.03.2015 e posterior a 11.11.2017 (no termos do artigo 879, § 7º, da CLT). Recurso de revista de que se conhece e a que se dá parcial provimento. (TST – RR: 118887320145150117, Relator: Guilherme Augusto Caputo Bastos, Data de Julgamento: 05/09/2018, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 14/09/2018)

Não se pode esquecer que eventual desvantagem para o trabalhador com a incidência da TR, é compensada com a aplicação dos juros de mora, aos créditos trabalhistas, que é de 1% ao mês desde o ajuizamento da ação, o que sem dúvida alguma, corresponde a uma considerável aplicação financeira.

Em conclusão, pode-se dizer que a discussão sobre a aplicação do índice de correção dos créditos trabalhistas, IPCA-E ou TR, vem gerando insegurança jurídica e somente será afastada mediante pronunciamento definitivo do Supremo Tribunal Federal. No entanto, embora nos pareça que deverá prevalecer a previsão trazida com a reforma trabalhista (Lei 13.467/2017), para evitar surpresas, recomendamos que as empresas provisionem os passivos levando em conta o índice do IPCA-E.

RESPONSÁVEL TRIBUTÁRIO SEM DEFESA

Gustavo Pires Maia da Silva

Advogado Sócio de Homero Costa Advogados

Guilherme Scarpellini Rodrigues

Estagiário de Homero Costa Advogados

Novas regras da Receita Federal sobre responsabilização tributária de terceiros inovam o ordenamento jurídico e, em certa medida, restringem o direito de defesa. A IN (Instrução Normativa) nº 1.862, em vigor desde 28 de dezembro de 2018, prevê quatro novas hipóteses de imputação de responsabilidade fiscal.

Em uma delas, a atribuição poderá recair ao sujeito passivo mesmo após a decisão definitiva que constituiu a dívida, impedindo, dessa forma, a possibilidade de recurso no processo administrativo fiscal.

Nessa hipótese, para eventual impugnação, o sujeito passivo deverá recorrer ao próprio auditor fiscal que lhe imputou o débito, instaurando-se, assim, um procedimento interno na Receita Federal, nos termos do art. 16 e parágrafos seguintes, da norma.

Em última Instância, a apreciação do recurso ficará a cargo da respectiva superintendência regional responsável pela autuação.

São os termos do dispositivo:

Art. 16. É facultado ao sujeito passivo apresentar recurso, nos termos do art. 56 da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, em face da decisão que tenha imputado responsabilidade tributária decorrente do crédito tributário a que se refere o art. 15.

§ 1º O recurso deve ser apresentado no prazo de 10 (dez) dias, contado da data da ciência da decisão recorrida, nos termos do art. 56 da Lei nº 9.784, de 1999, e se restringirá ao vínculo de responsabilidade.

§ 2º O recurso será apreciado pelo Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil que proferiu a decisão.

§ 3º Na hipótese de não reconsideração da decisão, o Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil encaminhará o recurso ao titular da unidade.

§ 4º Os recursos fundamentados no art. 56 da Lei nº 9.784, de 1999, contra a decisão proferida pelo titular da unidade, são decididos, em última instância e de forma definitiva, pelo titular da Superintendência Regional da Receita Federal do Brasil (SRRF).

Entretanto, mais adequado seria, em deferência aos princípios do contraditório, da ampla defesa e da isonomia, que o recurso sobre o qual se discute o vínculo tributário fosse apreciado pela própria Instância Administrativa onde foi constituído o débito: o CARF (Conselho Administrativo de Recursos Fiscais).

Assim, o direito de defesa seria exercido de forma plena, perante um tribunal paritário, que conta com representação equânime entre membros da Fazenda Pública e dos Contribuintes.

Aliás, em analogia à hipótese prevista pela IN 1.862/2018, outras modalidades de responsabilização tributária intempestivas já foram rechaçadas pelo CARF.

Por exemplo, a decisão proferida pela 1° Turma da CSRF (Câmara Superior de Recursos Fiscais) — o Acórdão n° 9101-003.446 —, em que os conselheiros declararam nulas, por ofensa ao art. 146, do CTN (Código Tributário Nacional), autuações complementares visando a imputar um novo responsável tributário.

Isso evidencia um descompasso entre as novas regras da Receita Federal e o entendimento firmado por um órgão “jurisdicional” vinculado ao próprio Ministério da Fazenda.

Além dessa hipótese, a IN 1.862/18 abre outras três ocasiões em que o crédito tributário poderá ser cobrado de terceiro: na rejeição de um pedido de compensação; antes do julgamento na Primeira Instância do Processo Administrativo Fiscal e, finalmente, nos casos em que há confissão de dívida.

Ocorre que a ampliação desse rol, invariavelmente, implica em inovação do ordenamento jurídico, revelando outro ponto controverso no texto editado pela Receita Federal.

O art. 128, do CTN, é taxativo: elege a lei como única fonte habilitada para definir as hipóteses de responsabilidade tributária de terceiros. Eis a transcrição do dispositivo:

Art. 128. Sem prejuízo do disposto neste capítulo, a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação. (Grifo nosso).

Nesse sentido, em respeito ao princípio da legalidade, uma instrução normativa, cuja função consiste em regulamentar a execução da lei, jamais poderia invadir a competência legislativa.

É inegável, contudo, que as novidades incluídas pela IN 1.862/18 abrem margem para questionamentos e dão ensejo à proposição de novas ações judiciais.

Não por acaso, a via eleita para a discussão de uma matéria complexa e de amplos efeitos práticos no exercício fiscal não deveria ser outra senão o Congresso Nacional.  

PROJETO DE LEI ANTICRIME DO MINISTRO SÉRGIO MORO

Mariana Cardoso Magalhães

Advogada Sócia de Homero Costa Advogados

Neste mês de fevereiro de 2019 o Ministro Sérgio Moro apresentou ao Governo brasileiro o Projeto de Lei Anticrimes, que promete endurecer a legislação criminal atual.

As alterações alcançam o Código Penal, Código de Processo Penal e Código Eleitoral brasileiros.

Dentre as diversas alterações legislativas que estão sendo propostas por este projeto, as que mais ganharam atenção foram: (i) a criação do delito do caixa dois; (ii) medidas para endurecer o cumprimento de pena; (iii) a obrigatoriedade do cumprimento de pena após a condenação de 2ª instância, antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória; (iv) execução imediata da sentença de condenação do tribunal do júri; (v) a aplicação do método americano de acordo do “plea bargain”; (vi) a possibilidade de incluir as milícias como organizações criminosas; (vii) e a ampliação da excludente de ilicitude para policiais e profissionais de segurança, ampliando a possibilidade de alegação de legitima defesa.

Algumas destas propostas chamam atenção pela possibilidade de serem inconstitucionais, como no caso da obrigatoriedade do cumprimento de pena após a condenação de 2ª instância, antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Assim como a possibilidade de dar às autoridades policiais uma espécie de "carta branca" para matar, sem que receba sanções por isso, como é o caso da proposta de ampliação da excludente de ilicitude para policiais e profissionais de segurança.

O Projeto de Lei deverá ser enviado ao Congresso Nacional para análise e posterior votação ainda este neste mês.

EFEITOS DA ALTERAÇÃO DO REGIME DE BENS

Bernardo José Drumond Gonçalves

Sócio de Homero Costa Advogados e Coordenador do Departamento Empresarial

Desde o advento do Código Civil de 2002, passou a ser possível, no ordenamento jurídico brasileiro, a alteração do regime de bens do casamento. O artigo 1.639, §2º deste Diploma Civil dispõe acerca da alteração de regime, caso haja a invocação de justificativas e ressalvados os direitos de terceiros. O procedimento da alteração, por sua vez, encontra-se disciplinado no artigo 734 do Código de Processo Civil de 2015.

Ocorre que a previsão legal não fixou os efeitos dessa alteração de regime de bens. Nesse sentido, questiona-se se haveria a possibilidade de conceder efeitos retroativos (ex tunc) a essa alteração, ou seja, desde a data de celebração do casamento, ou se caberiam apenas efeitos prospectivos (“ex nunc”).

A despeito de o referido dispositivo legal tutelar a liberdade de estipulação e de alteração ao regime de bens em respeito ao Princípio da Autonomia Privada da Vontade e de a própria lei por a salvo os direitos de terceiros, a 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça vem entendendo, de forma reiterada, que a eficácia da referida alteração é para o futuro, ou seja, possui apenas efeitos ex nunc. Corroborando esse posicionamento, o jurista Paulo Nader, ao examinar a questão, foi enfático ao afirmar que “A mudança do regime de bens, quando permitida, não possui efeito retroativo. A decisão homologatória da alteração produz efeitos a partir do trânsito em julgado da sentença [...]”.

Em que pese a posição jurisprudencial majoritária, alguns doutrinadores, a exemplo de Orlando Gomes e de Sérgio Gischkow Pereira, no entendimento trazido no voto condutor do acórdão da apelação cível nº 1.0439.08.081407-2/001, da lavra do Desembargador Alberto Vilas Boas (TJMG), há ressalva do direito de terceiros posta pela lei como justificativa para a possibilidade de reconhecimento de efeitos retroativos à alteração de regime de bens. Nesse caso, haveria, inclusive, a necessidade de averbação da sentença no livro de casamento e registro, em livro especial, pelo Oficial do Registro de Imóveis do domicílio dos cônjuges.

Adicionalmente a este contraponto, diversos julgados de Tribunais de Justiça Estaduais vêm reconhecendo a possibilidade de aplicação de efeitos retroativos, como o Gaúcho (AC 70075983296 RS, Relator: José Antônio Daltoe Cezar, Data de Julgamento: 26/04/2018, Oitava Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 02/05/2018), invocando a ausência de vedação legal, e o do Distrito Federal (Acórdão n.º 949207, 20150111277827APC, Relator: MARIA DE LOURDES ABREU 3ª TURMA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/06/2016, Publicado no DJE: 24/06/2016), privilegiando a Primazia da ampla liberdade de estipulação e princípio da autonomia da vontade.

Como se percebe, a par da lacuna legislativa e do posicionamento do STJ, já se vislumbra a possibilidade de se postular a alteração do regime de bens com efeitos retroativos, respeitado, naturalmente, o direito de terceiros. Em atenção ao princípio da Autonomia Privada da Vontade, a justificativa para propositura da medida também se revela uma tendência absolutamente inadequada, de interesse exclusivamente inter partes.