quarta-feira, 17 de julho de 2019

INCONSTITUCIONALIDADE - NECESSIDADE DE INDICAÇÃO DOS VALORES DOS PEDIDOS EM RECLAMAÇÃO TRABALHISTA




            Orlando José de Almeida
Advogado Sócio de Homero Costa Advogados


                                                                           Bernardo Gasparini Furman  
Estagiário de Homero Costa Advogados 


A Lei 13.467/2017, denominada ’’reforma trabalhista’’, modificou as disposições contidas no parágrafo 1° e, ainda, incluiu o paragrafo 3º ao artigo 840, da CLT. As alterações dizem respeito à criação de novos requisitos para o ajuizamento das Reclamações Trabalhistas.
A principal mudança se deu em relação ao pedido da petição inicial, que “deverá ser certo, determinado e com indicação de seu valor”, sob pena de extinção do mesmo, sem resolução do mérito.
Para uma melhor compreensão segue o quadro comparativo:
Antes da Lei nº 13.467/17
Após a Lei nº 13.467/17
Art. 840- A reclamação trabalhista poderá ser escrita ou verbal.
Art. 840- A reclamação trabalhista poderá ser escrita ou verbal.

§ 1° - Sendo escrita, a reclamação deverá conter a designação do Presidente da Junta, ou do juiz de direito a quem for dirigida, a qualificação do reclamante e do reclamado, uma breve exposição dos fatos de que resulte o dissidio, o pedido, a data e a assinatura do reclamante ou de seu representante.

§ 1° - Sendo escrita, a reclamação deverá conter a designação do juízo, a qualificação das partes, a breve exposição dos fatos de que resulte o dissídio, o pedido, que deverá ser certo, determinado e com indicação de seu valor, a data e a assinatura do reclamante ou de seu representante.

§ 2°- Se verbal, a reclamação será reduzida a termo, em 2 (duas) vias datadas e assinadas pelo escrivão ou secretário, observando, no que couber o disposto no parágrafo anterior.


§ 2°- Se verbal, a reclamação será reduzida a termo, em duas vias datadas e assinadas pelo escrivão ou secretário, observando, no que couber o disposto no parágrafo anterior.



§ 3° - Os pedidos que não atendam ao disposto no § 1° deste artigo serão julgados extintos sem resolução do mérito.

O certo é que, com a mudança, o legislador acrescentou relevantes requisitos a serem cumpridos pelo Autor para ingressar em Juízo.
As exigências, ao que nos parece, têm como principal objetivo a redução de processos judiciais, o que está de acordo com outras disposições da Lei nº 13.467/2017, diante do excessivo número de demandas que eram ajuizadas contendo requerimentos abusivos. 
E para corroborar a afirmação acima, deve ser observado que consta do parágrafo 3°, que se não restarem atendidas as determinações do parágrafo 1º, os pedidos serão “julgados extintos sem resolução do mérito.”
Vale a pena destacar que mediante leitura literal da norma evidencia-se que não há possibilidade de emenda da peça exordial. Nessa direção já foi julgado:
INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL. RECLAMAÇÃO TRABALHISTA AJUIZADA NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. REQUISITOS LEGAIS DA PETIÇÃO INICIAL. INOBSERVÂNCIA. Nos processos submetidos à Justiça do Trabalho em sede de dissídios individuais a partir da vigência da Lei nº 13.467/2017, os pedidos devem ser certos e determinados, com a indicação, para cada pedido, do valor correspondente. O não atendimento injustificado de tal disposição importa, na forma da Lei, arquivamento da reclamação, com a extinção do correspondente processo, sem resolução de mérito. (Autos: RO 1002135-97.2017.5.02.0031; TRT 2ª Região; Desembargador Relator: Rodrigo Garcia Schwarz; DJ 11/04/2018).

Todavia, na visão do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (CFOAB), o comando legal contraria disposições insertas na Constituição Federal, motivo pelo qual, em agosto do ano passado, ajuizou uma Ação Direta de Inconstitucionalidade com Pedido Cautelar, ”em face do art. 840, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei n. 5.452, de 1º de maio de 1943 (Consolidação das Leis do Trabalho), na redação conferida pelo art. 1º da Lei n. 13.467, de 13 de julho de 2017 (Reforma Trabalhista). O requerimento de concessão da medida cautelar visa à suspensão de imediato da eficácia dos referidos dispositivos (ADI nº 6002).
Segundo o CFOAB a norma, além de ser objeto de interpretações divergentes por parte da doutrina e dos tribunais, viola diversas garantias constitucionais, a saber: do acesso à justiça (art. 5°, XXXV), da proteção do trabalho (art. 6º, caput), da proteção do salário (art. 7º, X), da tutela judicial dos créditos trabalhistas (art. 7º, XXIX) e da segurança jurídica (art. 5º, caput, da CF).
No texto da petição inicial foi ressaltada a informalidade e a simplicidade da peça de ingresso do processo trabalhista e, ainda, que:
A exigência de liquidação da inicial, consoante determinado pelo artigo impugnado, é medida que vulnera o direito de acesso à justiça, uma vez que impõe à parte autora nas reclamações trabalhistas – a qual, frise-se, é marcada pela hipossuficiência – um ônus desproporcional.
O CFOAB deduziu também pedidos subsidiários, na hipótese, naturalmente, de não ser declarada a inconstitucionalidade postulada.
O primeiro pleito foi no sentido de que a ’’indicação de valores”, “seja apenas uma mera estimativa das verbas”, até porque na execução poderá ser feita a apuração dos montantes de forma exata.
E o outro requerimento foi na direção de que seja procedida a intimação prévia do Autor para proceder a “emenda da inicial antes da extinção sem resolução do mérito prevista no dispositivo em questão”.
Nesse sentido já existe decisões. Confira-se exemplificativamente:
EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. AUSÊNCIA DE VALOR DOS PEDIDOS. LEI 13.467/2017. INEXISTÊNCIA DE INTIMAÇÃO DO RECLAMANTE. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DO CPC. Ao constatar vício sanável na peça de ingresso, é poder-dever do MM. Juízo de primeiro grau conceder ao reclamante oportunidade para corrigir referido vício ou erro. Sendo assim, diante da ausência de intimação para sanar a irregularidade verificada,  inviável a extinção do feito. Nesse sentido encontra-se o entendimento sedimentado pela Súmula 263 do C. TST. (Autos n° 0010258-46.2019.5.03.0050-RO; TRT 3ª região; Desembargador Relator Vitor Salino de Moura Eça. DJ 04/07/2019.
E a respeito do tema, para acolher os pedidos sucessivos, a Procuradoria Geral da República manifestou em seu Parecer nos autos da citada Ação Direta de Inconstitucionalidade:
A Procuradora-Geral da República opina pelo conhecimento da ação e, no mérito, pela procedência parcial do pedido para que se confira ao art. 840-§§1o e 3o da CLT interpretação conforme à Constituição, no sentido de que a petição inicial em processo do trabalho deve conter uma estimativa dos valores dos pedidos nela formulados que não limita a sua liquidação, ou execução e no sentido de que a extinção do processo, sem resolução de mérito, seja precedida de oportunidade de correção do vício processual sanável.

Merece ser realçado que até o presente momento o pedido cautelar, buscando suspender de imediato a eficácia dos referidos dispositivos, aguarda julgamento.

Diante do exposto, é de extrema importância que o Supremo Tribunal Federal pronuncie sobre a questão, o mais breve possível, para evitar decisões divergentes e para proporcionar segurança jurídica aos jurisdicionados.






DECLARAÇÃO DE DIREITOS DE LIBERDADE ECONÔMICA E A CRIAÇÃO DA SOCIEDADE UNIPESSOAL LIMITADA. (MP 881/2019)




Rafael Vitor Mereu de Oliveira
Advogado Sócio de Homero Costa Advogados


A Medida Provisória 881/19[1] tem como objetivo, conforme seu artigo 1º, instituir a Declaração de Direitos de Liberdade Econômica que traz regulamentação de proteção à livre iniciativa e ao livre exercício da atividade econômica.
Trata-se de um dispositivo que visa promover a livre iniciativa, a autonomia privada e a propriedade, com propósito de reaver o crescimento socioeconômico do país, estabelecendo como princípios (i) presunção de liberdade no exercício de atividades econômicas; (ii) presunção de boa-fé do particular; e (iii) intervenção subsidiária mínima e excepcional do Estado no exercício das atividades econômicas.
A “Liberdade Econômica” que se trata na referida Medida Provisória é descrita em seu capítulo segundo, sendo aplicável a toda pessoa, natural ou jurídica, em total relevância como imprescindível para o desenvolvimento socioeconômico do país. Em suma, o artigo 3º dispõe:
         (i) o desenvolvimento de atividade econômica de baixo risco sem a necessidade de atos públicos de liberação;
         (ii) o desenvolvimento de atividade econômica em qualquer horário ou dia da semana;
         (iii) a liberdade de definir preço de produtos e de serviços;
         (iv)  o tratamento isonômico de órgãos da administração pública quanto ao exercício de atos de liberação de atividade econômica, devendo ser aplicados os mesmos critérios de interpretação adotados em decisões administrativas análogas anteriores;
         (v) a presunção de boa-fé nos atos praticados no exercício da atividade econômica e a preservação da autonomia da vontade;
         (vi) o direito de desenvolver, executar, operar ou comercializar novas modalidades de produtos ou serviços quando as normas infralegais se tornarem desatualizadas por força da tecnologia;
         (vii) o direito de implementar, testar, oferecer um novo produto ou serviço para um grupo privado de restrito de pessoas maiores e capazes sem requerimento ou ato público de liberação da atividade econômica;
         (viii) os negócios jurídicos empresariais serão objeto de livre estipulação das partes de forma a aplicar o Direito Empresarial apenas de maneira subsidiária ao contratado. Além disso, nenhuma norma de ordem pública poderá ser usada para beneficiar a parte que pactuou contra ela;
         (ix) o direito de aprovação tácita de solicitações por órgãos públicos quando não apreciada dentro do prazo estipulado. O ente público deverá informar expressamente ao particular tempo máximo para análise da solicitação;
         (x) o direito de arquivamento de documentos por meio de microfilme ou meio digital.
Em continuação, a MP determina que a Administração Pública deve evitar o abuso do poder regulatório, exceto quando em estrito cumprimento da lei.
A MP 881/19 traz facilidades ao empreendedor, quanto da intervenção mínima do Estado, o direito de inovar, o direito de testar e desenvolver produtos e serviços e a liberdade de dias e horários trabalhados.
No capítulo quinto, dentre as novidades previstas, no artigo 7º, destaca-se a inclusão de nova figura - Sociedade Unilateral Limitada – alterando o artigo 1.052 do Código Civil de 2002, acrescentando parágrafo único ao dispositivo.

Parágrafo único.  A sociedade limitada pode ser constituída por uma ou mais pessoas, hipótese em que se aplicarão ao documento de constituição do sócio único, no que couber, as disposições sobre o contrato social.” (NR)

Com a intenção de dar maior liberdade a atividade empresarial, cria-se a figura da sociedade unipessoal Limitada.
Se o empreendedor optar em se registrar como empresário individual, se lançar no mercado e tiver sua falência decretada, todo patrimônio pessoal será arrecadado.
Para não correr tal risco, criam-se sociedades com cônjuges, filhos, pais e pessoas próximas que, “emprestam nomes” para criarem sociedades limitadas, existentes apenas no “papel”. No geral, o verdadeiro empreendedor contém 99% do Capital Social e é ele que efetivamente comanda o negócio, e o outro sócio, apenas 1%.
É a figura da EIRELI - Empresa Individual de Responsabilidade Limitada para o empreendedor que quer se lançar no mercado e não quer expor todo seu patrimônio. É uma Pessoa Natural que institui uma pessoa jurídica para se dedicar a atividade empresarial; essa pessoa jurídica responde com patrimônio próprio.
Para constituir uma EIRELI, o empreendedor deve integralizar um capital social de, no mínimo, 100 salários mínimos, sendo essa a grande diferença da nova figura criada, com a Medida Provisória 881/19.
Na figura da Sociedade Unipessoal Limitada, o legislador não impõe o requisito da integralidade do capital social de no mínimo 100 salários mínimos como na EIRELI, aliás, nem requisito algum referente ao capital social, além das disposições do contrato social, criando uma facilidade e comodidade ao empreendedor, porém, cria-se instabilidade e insegurança jurídica.
Verifica-se, como regra, a não responsabilização pessoal dos sócios pelas dívidas da sociedade. Assim, a sociedade empresária é a responsável por suas obrigações, e os sócios, em princípio, têm seu patrimônio pessoal protegido pela limitação da responsabilidade.
O Capital Integralizado da EIRELI é uma garantia de responsabilidade da pessoa jurídica, o que não acontece com a nova figura da Sociedade Unipessoal Limitada, pois o empreendedor, como se vê na prática, pode integralizar valores ínfimos, apenas para cumprir exigência legal, no que pode acarretar fraudes, podendo trazer insegurança jurídica. Todavia, espera-se que a Sociedade Unipessoal Limitada estimule o empreendedorismo.





[1] BRASIL. Medida Provisória nº 881, de 30 de abril de 2019. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2019/Mpv/mpv881.htm>. Acesso em: 02 julho 2019.


COMPLIANCE NO FUTEBOL - PROFUT




Mariana Cardoso Magalhães
Advogada Sócia de Homero Costa Advogados

Compliance ou Programas de Integridade são assuntos que se tornaram de extrema importância no mercado brasileiro nos últimos tempos, principalmente após os escândalos de corrupção vividos no país, bem como pela sanção da Lei Anticorrupção – nº 12.846 – em 2013.

E os clubes de futebol não ficaram fora dessa. Em 2015 foi sancionada a Lei nº 13.155[1] que criou o PROFUT – Programa de Modernização da Gestão e de Responsabilidade Fiscal do Futebol Brasileiro. A criação deste programa objetiva a promoção da gestão transparente, democrática, e o equilíbrio financeiro das entidades desportivas.

O clube que aderir ao Programa poderá parcelar os débitos – tributários e não tributários – que tiverem em aberto na Secretaria da Receita Federal do Brasil do Ministério da Fazenda, na Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional e no Banco Central do Brasil. Receberá, para tanto, a vantagem de prazos maiores para pagamento e serão submetidos a juros menores, desde que haja a contrapartida da entidade em se comprometer na responsabilidade fiscal e na gestão.

A legislação é rígida, e o clube que não cumprir com o acordo para a manutenção do parcelamento, como, por exemplo, atrasos em pagamentos, poderá ter determinada a rescisão deste acordo e o cancelamento de todos os benefícios concedidos. Ainda, pelo descumprimento, a entidade poderá perder pontos nos campeonatos que participar e ser rebaixada automaticamente.

Além do mais, os dirigentes das entidades desportivas – leia-se: todo aquele que exerça, de fato ou de direito, poder de decisão na gestão da entidade, inclusive seus administradores – se responsabilizam solidária e ilimitadamente pelos atos ilícitos, de gestão irregular ou temerária do clube.

E quem fiscalizará a entidade é a Autoridade criada pela legislação a APFUT – Autoridade Pública de Governança do Futebol, através de instauração de um procedimento para a apuração e verificação da denúncia recebida.

Desde a sua sanção, vê-se que os clubes de futebol ainda estão “jogando” lentamente para a implementação séria e completa de Programas de Integridade, principalmente, pelo fato de existir uma previsão de grande responsabilização aos dirigentes na legislação específica.

Os últimos escândalos de corrupção no Brasil foram tão fortes e severos à sociedade, sendo possível verificar que as investigações de novos casos não cessaram, já tendo começado a atingir também este ramo comercial, tão rentável e famoso no país.

Logo, a adoção de medidas para a implementação de ações mais transparentes e íntegras já se tornou urgente também no ramo futebolístico, sendo este um caminho sem volta em um Brasil que clama não só por vencer uma Copa, mas também e, principalmente, por um país sem corrupção e íntegro.



QUEDA DE BRAÇO PELO ICMS IMPORTAÇÃO




Gustavo Pires Maia da Silva
Advogado Sócio de Homero Costa Advogados

Guilherme Scarpellini Rodrigues
Estagiário de Homero Costa Advogados

Importações de mercadorias por meio de empresas intermediárias podem resultar em interpretações distorcidas e autuações desarrazoadas por parte do Fisco, caso suas particularidades não sejam claramente demonstradas. 
Exemplos mais comuns dessas operações mercantis – e regulamentadas pela Receita Federal do Brasil[1] – são a importação por conta e ordem de terceiro e a importação por encomenda.
Na primeira modalidade, a empresa que adquire mercadoria no estrangeiro contrata um prestador de serviços – o intermediário – para realização do despacho aduaneiro, procedimento em que são verificados documentos relativos à declaração dos produtos importados.
Aqui, o importador, de fato, é o adquirente, que provoca a vinda do produto de outro país, e que deverá recolher os tributos incidentes na operação, a exemplo do ICMS Importação, em favor do Estado em que está localizado.  
Já na importação por encomenda, quem efetivamente realiza a compra do produto no exterior é o próprio intermediário, utilizando nome e recursos próprios. Contudo, a importadora assume os encargos, inclusive tributários, que deverão ser pagos ao Estado onde funciona.
Ao revender a mercadoria para a empresa que a encomendou, localizada em outra unidade da Federação, os ônus financeiro e fiscal são adicionados ao preço final do produto e repassados ao encomendante. Dessa forma, deverá ser recolhido o ICMS incidente nessa operação interestadual, com alíquota menor do que o ICMS Importação.
Exatamente neste ponto poderá haver tentativas do Fisco estadual em desqualificar a operação para legitimar-se como o verdadeiro beneficiário do ICMS Importação.
Assim, caso seja demonstrado em juízo que a operação ocorreu na forma de importação indireta — por conta e ordem de terceiro — a Administração Fazendária em que está localizado o adquirente terá legitimidade para autuá-lo.
Para evitar uma verdadeira queda de braço pelo ICMS Importação e acabar se prejudicando pelo brocardo “quem paga mal, paga duas vezes”, as empresas que utilizam as modalidades de importação por intermediários deverão cercar-se de cuidados especiais.




[1]IN RFB nº 1.861/2018.  Estabelece requisitos e condições para a realização de operações de importação por conta e ordem de terceiro e por encomenda.

MODULAÇÃO INCONSTITUCIONAL




Gustavo Pires Maia da Silva
Advogado Sócio de Homero Costa Advogados

Guilherme Scarpellini Rodrigues
Estagiário de Homero Costa Advogados

Parecer da PGR (Procuradoria-Geral da República) pela modulação futura dos efeitos da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins afronta a direitos e garantias fundamentais e distorce a realidade jurídica sobre o tema.
Com a medida defendida na peça, a decisão proferida pelo STF (Supremo Tribunal Federal), em março de 2017, passaria a valer apenas para as relações constituídas após o efetivo deslinde do caso, com o julgamento de recurso interposto pela União[1].
Na prática, isso significa que os efeitos da decisão não alcançariam as relações pretéritas, neutralizando, dessa forma, o direito de ressarcimento dos contribuintes que pagaram tributos cobrados indevidamente ao longo dos últimos anos.
A garantia ao ressarcimento, porém, encontra-se amparada na própria Constituição da República. À luz do princípio da legalidade[2], a aplicação equivocada do ordenamento jurídico, por si só, fundamentaria a obrigação do Estado em reparar o contribuinte lesado.
Em que pese haver incompatibilidade com a Constituição, o parecer assinado pela procuradora-geral da República, Raquel Dodge, defende a modulação sob o argumento de desacerto das contas pública, caso o Estado seja obrigado a efetuar as restituições em plena crise econômica.
Despreza, porém, o fato de a crise atingir igualmente os dois lados: o governo e os governados. Causa espanto, aliás, o número crescente de empresas perto de fechar as portas para honrar uma das mais pesadas cargas tributárias do mundo em meio a essa mesma crise econômica.  
Ainda segundo o documento, a medida estaria legalmente amparada por haver suposta mudança drástica no entendimento da Corte a respeito do tema.
Todavia, essa não é a realidade jurídica estabelecida nos últimos anos. Desde 2006, quando da retomada do julgamento do Recurso Especial n° 240.785, o STF vem firmando entendimento no sentido de excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins.
Nesse ínterim, na contramão do que recomenda a Lei de Responsabilidade Fiscal[3], o Estado não somente deixou de formar provisões para cobrir as restituições que se confirmaram nesta última decisão, como continuou tributando na forma em que estava sendo discutida a constitucionalidade na Suprema Corte. 
Sucumbir aos argumentos da PGR seria o mesmo que dar carta branca ao Estado para tributar à margem da lei. Além disso, abriria precedentes nefastos à segurança jurídica, estimulando outros entes tributários a cobrar impostos indevidos sem o dever de reparar.



[1] Trata-se de Embargos de Declaração interpostos pela União no Recurso Extraordinário n° 574.706/PR.
[2] Art. 5, II, da CR/88. Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei
[3] Art. 4°, I, § 3°, da Lei Complementar n° 101/2000.  A lei de diretrizes orçamentárias conterá Anexo de Riscos Fiscais, onde serão avaliados os passivos contingentes e outros riscos capazes de afetar as contas públicas, informando as providências a serem tomadas, caso se concretizem.