sexta-feira, 18 de janeiro de 2019

EXTINÇÃO DO DNPM



Mariana Mendonça Balga
Advogada Associada de Homero Costa Advogados


Em 05 de dezembro de 2018, entrou em vigor o Decreto nº 9.587, de 28 de novembro de 2018, que instalou e definiu a estrutura organizacional da Agência Nacional de Mineração – ANM, agência reguladora que extinguiu e substituiu o Departamento Nacional de Produção Mineral, DNPM.

Este é um dos atos de concretização do Novo Marco Regulatório da Mineração, assunto que já estava há muitos anos em pauta e ora culminou em mudanças organizacionais, administrativas e legais no direito minerário.

A ANM possui atribuições mais abrangentes que o extinto DNPM, por ser efetivamente uma agência reguladora. A ANM, por exemplo, será responsável por implementar a política nacional para as atividades de mineração, prestar apoio técnico ao Poder Concedente, regular, fiscalizar e arrecadar as participações governamentais, mediar conflitos entre agentes da atividade de mineração, criar o sistema brasileiro de certificação de reservas e recursos minerais, dentre outras.

As matérias de competência decisória da Diretoria Colegiada serão decididas em sessões públicas com representação da ANM, Procuradoria Federal, partes envolvidas e terceiros interessados,  a fim de garantir transparência e publicidade das decisões da agência.
A entrada em vigor da ANM também marcou o início da vigência do Novo Regulamento do Código de Mineração - NRCM, Decreto nº 9.406 de 2018. O NRCM é responsável por diversas modificações conceituais, procedimentais e estruturais do direito minerário. Dentre elas, citamos: os procedimentos inerentes à fase de pesquisa e apresentação do Relatório Final de Pesquisa; no procedimento de disponibilidade de área; implementação de possibilidade de desistência ou renúncia parcial da Autorização de Pesquisa; o aumento de requisitos formais para concessão de lavra, dentre outras.
O NRCM também tratou de atualizar conceitos já ultrapassados e que careciam de reformulação como o de lavra, lavra ambiciosa, recursos (inferido, indicado e medido) e reservas (provável e provada). Tratou de regulamentar temas importantes, carentes de prévia normatização, cuja interpretação nem sempre era uniforme, como o aproveitamento de rejeito, estéril e resíduos industriais da mineração. Um tema já consolidado, porém ausente de normatização como a possibilidade dos direitos minerários serem oferecidos em garantia para fins de financiamento, agora é expresso.
As normas do DNPM que não foram expressamente revogadas continuam em vigor, assim como o Código de Mineração, Decreto Lei 277 de 1967. A ANM estabelecerá, até 03 de junho de 2019, prazos para tramitação dos processos minerários.

A Permissão de Lavra Garimpeira e Registro de Extração foram revogadas.


REFORMA TRABALHISTA - GRUPO ECONÔMICO – RESPONSABILIDADE


     Orlando José de Almeida
         Advogado Sócio de Homero Costa Advogados

     Raiane Fonseca Olympio
       Advogada Sócia de Homero Costa Advogados

Considera-se grupo econômico, no âmbito do direito do trabalho, a situação em que uma ou mais empresas, mesmo tendo cada uma delas personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, ou, ainda, se apesar delas possuírem autonomia reconhecerem, espontaneamente, a existência do mencionado grupo.

É sabido que, no âmbito trabalhista, haverá responsabilidade solidária de todas as empresas que fizerem parte do mesmo grupo econômico em relação às dívidas de natureza trabalhista.

Isso significa dizer que se duas ou mais empresas forem reconhecidas como integrantes de grupo econômico, muito embora o empregado tenha prestado serviço apenas para uma delas, todas as demais responderão solidariamente pelas verbas decorrentes da relação de emprego, notadamente aquelas deferidas em processos judiciais.

Antes da Reforma Trabalhista, para que fosse reconhecido um grupo econômico, era necessário apenas demonstrar a identidade dos sócios e a relação de coordenação entre as empresas, não se exigindo a comprovação de ingerência de uma empresa sobre as demais.

Após a reforma e a mudança na redação do § 2º, e a inserção do § 3º, no artigo 2º da CLT, não basta apenas a mera identificação dos sócios e uma relação de coordenação.

Confira-se a redação do artigo 2º da CLT e seus parágrafos 2º e 3º:
Art. 2º - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.
§ 2o  Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, ou ainda quando, mesmo guardando cada uma sua autonomia, integrem grupo econômico, serão responsáveis solidariamente pelas obrigações decorrentes da relação de emprego. 
§ 3o Não caracteriza grupo econômico a mera identidade de sócios, sendo necessárias, para a configuração do grupo, a demonstração do interesse integrado, a efetiva comunhão de interesses e a atuação conjunta das empresas dele integrantes.   

Interessante notar que atualmente, para haver a responsabilidade solidária de outras empresas do grupo econômico, deverá ser provada “a demonstração do interesse integrado, a efetiva comunhão de interesses e a atuação conjunta das empresas dele integrantes”.

Sem dúvida alguma, a mudança legislativa teve o intuito de evitar decisões judiciais que determinavam a existência de grupo econômico de uma forma extremamente ampla, criando até a modalidade de “grupo econômico de fato”, bastando apenas que as empresas funcionassem no mesmo local.

Sobre o referido tema o Senador Ricardo Ferraço relatou em seu Parecer, acerca do Projeto de Lei da Reforma Trabalhista, que foi apresentado na Comissão de Assuntos Econômicos:

“Oportuno salientar que muitas danosas decisões judiciais invocam não a lei, mas princípios ou teorias, como a chamada ‘teoria da subordinação estrutural’, para inovar na ordem jurídica. Há uma profusão de ações reconhecendo vínculos empregatícios e responsabilidades trabalhistas entre empregados de uma empresa A e o empregador de uma empresa B, meramente porque B e A pertencem a uma mesma cadeia produtiva. Há previsão legal para essas condenações? Não. Isto impede que os juízes criem normas, à revelia do Congresso? Também não.
A segurança jurídica é um princípio constitucional, conforme o que exige, dentre outras garantias dirigidas às pessoas em geral, estabilidade para o passado, compreensibilidade no presente e previsibilidade para o futuro.
(...)
Igualmente é meritória a redação do § 3º no art. 2º da CLT feita pelo PLC, que prevê que não basta para categorização de grupo econômico a mera identidade dos sócios, mas sim a demonstração de interesse integrado, efetiva comunhão de interesses, e atuação conjunta das empresas. A Justiça do Trabalho entende atualmente de maneira diversa, gerando grande insegurança jurídica uma vez que uma empresa pode ter de arcar com custos trabalhistas de outra, entendimento que merece ser confrontado. Mais uma vez salientamos: a insegurança jurídica desincentiva o emprego formal e desestimula o investimento do setor privado (que, por sua vez, também é catalisador de empregos)”.

Em conclusão, a supramencionada mudança no § 2º e o acréscimo do § 3º, ao artigo 2º da CLT, trará maior segurança jurídica para as empresas, sendo que, de fato, elas somente serão responsáveis solidariamente pelos débitos trabalhistas em casos de existência de grupo econômico nos moldes fixados e acima indicados.




A REGULAMENTAÇÃO DO LOBBY NO BRASIL



Mariana Cardoso Magalhães
Advogada Sócia do Homero Costa Advogados

A equipe do Presidente Jair Bolsonaro está trabalhando na elaboração de um decreto que regulamentará a atividade do Lobby no Brasil.

O Lobby é uma atividade realizada por um grupo organizado com o intuito de gerar influência sob poderes públicos e/ou políticos na realização de uma certa demanda lícita, por possuírem interesse na realização deste ato, sendo importante ressaltar que esta influência não possui cunho de tomada de poder político ou controle de Estado.

Apesar de não ser bem visto pela população brasileira por, muitas vezes, se parecer ou se assimilar a atos de corrupção, a atividade lobista tem o intuito contrário à de corromper o poder público. A influência exercida por um grupo sob o poder público sempre deverá ter objetivos em realização de atos que serão favoráveis à sociedade, de modo geral, ou a algum grupo específico.

Ainda não há uma redação oficial divulgada sobre este decreto de regulamentação da atividade, contudo é sabido que os maiores focos serão critérios de transparência de quaisquer das atividades[1].

Tal informação coaduna com as diversas declarações do Ministro da Justiça e Segurança Pública, Sergio Moro, que vem deixando claro o seu intuito pelo combate à corrupção e sob a implantação de medidas que tornem quaisquer relacionamentos com o poder público cada vez mais claros e transparentes.

A FLEXIBILIZAÇÃO DA POSSE DE ARMA DE FOGO



Mariana Cardoso Magalhães
Advogada Sócia do Homero Costa Advogados

No dia 15 de janeiro de 2019 foi publicado o Decreto nº 9.685/2019, que flexibilizou a posse de armas de fogo para cidadãos que preenchem os requisitos básicos que já eram previstos pelo Estatuto do Desarmamento – Lei nº 10.826/2003 –, quais sejam: (i) não possuir antecedentes criminais; (ii) ser maior de 25 anos de idade; (iii) ter ocupação lícita; (iv) não estar respondendo a inquérito policial ou a processo criminal; e, (v) ter realizado o curso para o manejo de arma de fogo.

Aludido Decreto altera o antigo Decreto nº 5.123/2004 que regulamentou o Estatuto do Desarmamento; dispôs sobre o registro, posse e comercialização de armas de fogo e munição; sobre o Sistema Nacional de Armas (SINARM); bem como definiu os crimes relacionados.

Dentre as alterações mais relevantes realizadas verifica-se que foi acrescentado ao antigo Decreto: (a) a necessidade de declaração de que a residência possui cofre ou local seguro com tranca para armazenamento da arma, em caso de existência de crianças, adolescentes ou pessoas com deficiência mental na residência; (b) a efetiva necessidade de aquisição de armas de fogo em situações como: de residentes em áreas urbanas com elevados índices de violência, assim consideradas aquelas localizadas em unidades federativas com índices anuais de mais de dez homicídios por cem mil habitantes, no ano de 2016, conforme os dados do Atlas da Violência 2018, produzido pelo Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada e pelo Fórum Brasileiro de Segurança Pública e titulares ou responsáveis legais de estabelecimentos comerciais ou industriais; e, (c) a possibilidade de aquisição de até quatro armas de fogo de uso permitido.

O novo Decreto define que, no intuito de dar celeridade ao processo de requerimento de posse da arma de uso permitido, bastará a declaração do requerente de que as suas afirmações são verdadeiras, não havendo a necessidade de fiscalização pela Polícia Federal dos preenchimentos dos requisitos legais.

Uma alteração legislativa como esta mostra claramente que o Governo brasileiro acredita na boa-fé do cidadão, presumindo que todos aqueles que buscarem por um registro de posse de arma estarão declarando apenas informações verídicas. Porém, importante apontar que aquele que desrespeitar tal previsão, responderá criminalmente nos termos das penas da lei.

Vale ressaltar que posse de arma de fogo significa a manutenção de arma no interior de uma residência (ou dependência desta) ou no local de trabalho. Já o porte de arma de fogo é o uso da arma dentro ou fora da residência, podendo o portador se locomover com o objeto.

No Brasil, atualmente, o porte continua proibido para qualquer cidadão, salvo para os casos previstos no artigo 6º do Estatuto do Desarmamento.

O Decreto busca apenas flexibilizar a posse legal de arma de fogo, ou seja, para aqueles indivíduos que passarem pelo procedimento de requerimento de posse. A posse irregular, ilegal; o porte ilegal de arma de fogo; bem como o comércio ilegal ou tráfico internacional de armas continuarão sendo delitos, previstos pelo Estatuto do Desarmamento, nos artigos 12 e seguintes da referida lei.

SERGIO MORO PÕE EM XEQUE A LEI DE REPATRIAÇÃO



Gustavo Pires Maia da Silva
Advogado Sócio de Homero Costa Advogados


Guilherme Scarpellini Rodrigues
Estagiário de Homero Costa Advogados


Repercutiu no meio jurídico e dividiu opiniões entre especialistas do Direito Tributário a intenção declarada pelo ministro da Justiça, Sergio Moro, de investigar a origem dos quase R$ 175 bilhões alocados por brasileiros no exterior, sem registro na Receita Federal, mas, que, posteriormente, foram regularizados por meio de programas de incentivo fiscal.
O plano de Moro, segundo noticiado pela imprensa, consiste na criação de uma força-tarefa integrada com o Ministério Público e Polícia Federal, a fim de rastrear a origem dos recursos declarados nas duas etapas do chamado Regime Especial de Regularização Cambial e Tributária (Rerct), editados ao longo dos governos Dilma Rousseff e Michel Temer.
Ocorre que, a própria base legal que regulamentou as operações de repatriação nesse período – a Lei de Repatriação (Lei 13.254, de 13 de janeiro de 2016) – prevê garantias específicas ao aderente, restringindo, significativamente, as possibilidades de investigação por parte do Estado.
Nesse sentido, a referida norma legal veda, expressamente, em seu art. 4o, § 12, I, o uso da declaração apresentada pelo contribuinte como fundamento único para instauração de procedimento investigatório.
Aliás, ainda segundo a lei, para aderir ao programa, fica dispensada qualquer análise prévia da origem dos recursos, bastando, apenas, a declaração de titularidade da posse do valor a ser regularizado, assim como de sua licitude. Para tanto, são cobrados do contribuinte impostos e multa.
São os termos do dispositivo legal:
“Art. 4o  Para adesão ao RERCT, a pessoa física ou jurídica deverá apresentar à Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB) e, em cópia para fins de registro, ao Banco Central do Brasil declaração única de regularização específica contendo a descrição pormenorizada dos recursos, bens e direitos de qualquer natureza de que seja titular em 31 de dezembro de 2014 a serem regularizados, com o respectivo valor em real, ou, no caso de inexistência de saldo ou título de propriedade em 31 de dezembro de 2014, a descrição das condutas praticadas pelo declarante que se enquadrem nos crimes previstos no § 1o do art. 5o desta Lei e dos respectivos bens e recursos que possuiu.
§ 12.  A declaração de regularização de que trata o caput não poderá ser, por qualquer modo, utilizada:
I - como único indício ou elemento para efeitos de expediente investigatório ou procedimento criminal”.

Ademais, no esforço do legislador de afastar qualquer possibilidade de autoincriminação pelo contribuinte – hipótese largamente vedada pelo ordenamento jurídico brasileiro –, a admissão ao programa de repatriação implicou na anistia dos crimes de evasão de divisas e de sonegação fiscal. Demais ilícitos, como, por exemplo, corrupção, lavagem de dinheiro e tráfico de drogas e de armas, por óbvio, não estão amparados pelo programa.
Contudo, em que pese a louvável iniciativa de interceptar eventuais lucros advindos da prática desses crimes, a inovação sugerida pelo ex-juiz Moro acabaria por gerar insegurança jurídica, sobretudo, entre aqueles que, de boa-fé, longe de se beneficiar da lei para, eventualmente, lavar o dinheiro de origem criminosa, estavam interessados em apenas acertar as contas com o Fisco.
Nesse sentido, a investigação dos recursos repatriados é possível e deve ser comemorada; desde que, no entanto, sejam resguardadas as garantias legais previstas pela Lei 13.254/16, sob o risco de desvirtuamento de sua finalidade. Afinal, lei é para ser cumprida, devendo ser mantida a segurança jurídica.


QUAIS OS RISCOS DA LEI DE PROTEÇÃO DE DADOS QUE DESAFIAM AS EMPRESAS BRASILEIRAS



Alexandre Atheniense[1]
Advogado Parceiro de Homero Costa Advogados

Nos últimos cinco anos, o cidadão brasileiro vem adquirindo maior tutela sobre os seus direitos no mundo digital. A última norma que ampliou a defesa destes benefícios, foi a sanção da Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais - LGPD - em 14/08/2018. As diversas adequações entrarão em vigor em meados de fevereiro de 2020, o que não significa dizer antes mesmo desta data que possam ocorrer riscos e conflitos desde já sobre o tratamento de dados.

Esta lei criou diversas obrigações e condutas para pessoas jurídicas e físicas, seja de direito público ou privado e que tratam os dados pessoais com fins econômicos. Estas medidas visam assegurar os direitos fundamentais de privacidade, inviolabilidade da intimidade, dignidade, personalidade, honra e imagem, o desenvolvimento tecnológico e a inovação.

Esta lei preenche uma grande lacuna no nosso ordenamento legal e alinha o Brasil com um movimento mundial que já teve iniciativa em mais de cem países que se preocupam com dados pessoais e a tutela que o Estado deve ter sobre tratamento, uso e compartilhamento de dados pessoais, a exemplo da GDPR - General Data Protection Regulation - na União Europeia vigente desde 25 de maio de 2018.

A LGPD preceitua que o tratamento de dados pessoais deve assegurar a autonomia do titular e o legítimo interesse de quem controla os dados. Este deverá formalizar o consentimento do titular, a finalidade do tratamento de dados, a necessidade mínima de coleta para atingir a finalidade, o livre acesso, a qualidade dos dados, a transparência, a segurança dos dados, a não discriminação, a responsabilização e a prestação de contas.

Em razão destas medidas, as empresas na qualidade de controladoras de dados de dados pessoais de terceiros deverão rever os termos de uso e consentimento, política de segurança da informação, além de criar mecanismos que propiciem que o titular requeira e seja executada a correção, eliminação, anonimização e/ou bloqueio dos seus dados e ainda revele por via de relatório quais dados serão tratados na sua atividade. Estes procedimentos alcançam inclusive os prestadores de serviço contratados pelo controlador e que assumem responsabilidade em nome deste.

Como se vê, o rol de adequações impostas pela LGPD às empresas brasileiras é extenso. Embora saibamos que o brasileiro se acostumou a sempre tomar medidas reativas e não preventivas, é bom destacar que o enfrentamento destas brechas não deve ser sanado às vésperas da vigência, pois estas obrigações legais demandam revisões e mudanças de procedimentos externos e internos que levam de um tempo contingenciamento considerável.

Como se vê, a preocupação das empresas quanto ao risco do vazamento de dados, acessos não autorizados e outros incidentes de segurança da informação, deixou de ser encarado apenas como uma boa prática, agora é determinação legal, e pior, com penalidades severas que podem variar entre advertência e prazo para adoção das medidas corretivas e multa até dois por cento de faturamento do último exercício fiscal da pessoa jurídica, excluídos os impostos, limitada a cinquenta milhões de reais por infração.

Por este motivo as empresas devem encarar que estas obrigações geradas pela lei de proteção de dados pessoais, embora se revelem detalhadas, não devem ser encaradas como mais uma fonte de custo operacional, mas devem ser encaradas como um diferencial de mercado que visam revelar e assegurar a sociedade uma relação de confiança e transparência, que a partir de agora será cada vez mais exigida, na medida em que o cidadão exerça seus direitos sobre o tratamento dos seus dados pessoais.



[1] Advogado com 30 anos de experiência na área de Direito Digital, sócio de Alexandre Atheniense Advogados, autor do e-book – A Lei Geral de Proteção de dados e seus efeitos para a prática médica e gestão de saúde.

PROJETO DE LEI – REVOGAÇÃO DAS NORMAS QUE VERSAM SOBRE O TELETRABALHO



   Orlando José de Almeida
       Advogado Sócio no Homero Costa Advogados

   Raiane Fonseca Olympio
Advogada Associada no Homero Costa Advogados

Com a edição da Lei nº 13.467 em 2017, conhecida como Lei da Reforma Trabalhista, que entrou em vigor em 11 de novembro do ano passado, foi inserido o artigo 75-A a 75-E na Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, contendo regramentos sobre o trabalho realizado no âmbito do domicílio do empregado ou à distância, denominado “Teletrabalho”.

A respeito do assunto discorremos, suscintamente, em Artigo intitulado “REFORMA TRABALHISTA – DO TELETRABALHO”, publicado no Boletim Jurídico nº 92 de agosto/2018, in http://homerocosta.saas.readyportal.net/1933567, sendo que naquela ocasião concluímos “que a reforma trouxe um grande avanço ao disciplinar as disposições acima indicadas, o que representará de um lado, economia e, portanto, maior competitividade para as empresas e, de outro, mais tempo para lazer e menos desgastes com deslocamentos por parte dos empregados.”

Todavia, na contramão da evolução indicada, encontra-se em tramitação perante a Câmara dos Deputados, aguardando Parecer do Relator na Comissão de Trabalho, de Administração e Serviço Público (CTASP), o Projeto de Lei nº 8.501/2017, de autoria do Deputado Federal Marco Maia do Partido dos Trabalhadores – PT/RS.

O que se pretende no referido Projeto de Lei é que sejam revogados o inciso III, do artigo 62, e o Capítulo II-A, do Título II, da Consolidação das Leis do Trabalho, acrescidos pela Lei nº 13.467/2017, que tratam do Teletrabalho, e, ainda, a alteração do inciso VIII, do artigo 611-A, para que passe a constar a seguinte redação:

 

      “Art. 611-A.

(...) 

VIII – regime de sobreaviso.”
Destacamos que na Justificação do Projeto de Lei foi aduzido:

“A ideia contida no teletrabalho é justamente a de descaracterizar a subordinação do trabalhador nesse regime de trabalho. De início, a nova lei exclui da Seção relativa à jornada de trabalho “os empregados em regime de teletrabalho” (inciso III do art. 62), para, em seguida, discipliná-lo em um capítulo específico. Esse o motivo pelo qual a legislação não prevê nenhuma espécie de controle da jornada de teletrabalho.

O simples fato de o trabalho ser realizado fora do ambiente da empresa não gera o direito a que não haja controle do tempo à disposição do empregador, como, aliás, está previsto no art. 6º da norma consolidada. Pelo contrário, não há na nova lei qualquer garantia de direito à desconexão por parte do empregado, o que permite concluir que ele estará indefinidamente à disposição do empregador, sem que haja o consequente pagamento das horas extraordinárias.

Além disso, a legislação submete à livre negociação entre as partes a responsabilidade pelo custeio das despesas decorrentes do teletrabalho (art. 75-D). Desse modo, o contrato poderá prever que é da responsabilidade do empregado a aquisição dos meios para realização do trabalho. Temos aqui uma clara inversão do risco da atividade empresarial, que é transferida do empregador para o empregado.

Em suma, o regramento previsto para o teletrabalho representa um manifesto prejuízo aos trabalhadores, que muitas vezes se submeterão às exigências do empregador para manter o seu emprego, tornando evidente a sua condição de polo mais fraco na relação empregatícia.”

De início, existe uma situação bastante curiosa ou estranha na redação do Projeto de Lei.

O artigo 611-A, e o seu inciso VIII, preveem que:

“Art. 611-A.  A convenção coletiva e o acordo coletivo de trabalho têm prevalência sobre a lei quando, entre outros, dispuserem sobre: 
VIII - teletrabalho, regime de sobreaviso, e trabalho intermitente.”
Na proposta inserta no Projeto de Lei resta sugerida a modificação do inciso VIII para constar apenas:
“VIII - regime de sobreaviso.”
Assim, foi suprimida do texto a expressão “trabalho intermitente”.

Ao que tudo indica trata-se de um mero erro material, considerando que no artigo 1º do Projeto de Lei, ou mesmo na Justificação, nada foi mencionado no que tange ao trabalho intermitente.

No entanto, se porventura for aprovado com a redação transcrita, a convenção coletiva e o acordo coletivo de trabalho não terão prevalência sobre a lei, quando dispuser acerca do trabalho intermitente.

No que diz respeito ao Teletrabalho, a preocupação apontada no Projeto de Lei não procede, levando-se em conta que nos termos da legislação em vigor, quando o empregado for contratado para laborar nesse regime, tal circunstância necessita de ser previamente ajustada entre ele e o empregador mediante contrato escrito, com a indicação, ainda, das atividades a serem desenvolvidas (artigo 75-C).

Ademais, o legislador estabeleceu que deverá constar em contrato escrito e firmado pelas partes as disposições relativas aos meios e equipamentos necessários para o desenvolvimento dos trabalhos, bem como do reembolso ao empregado das despesas, se por este realizadas (artigo 75-D).

O que se verifica é que tais questões, objeto das principais críticas apresentadas no Projeto de Lei, devem negociadas e ajustadas entre empregado e empregador, o que era corriqueiro e acontecia antes da reforma, sem contar que é possível a negociação das condições mediante convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho.

Vale aqui lembrar a lição de Sérgio Ferreira Pantaleão, quando menciona em seu artigo que “a Reforma Trabalhista buscou formalizar uma prática que já vinha sendo adotada por várias empresas e profissionais que, diante do caos instalado no exercício prático de se deslocar da residência para o trabalho (e vice-versa), bem como nos custos de se manter toda uma estrutura para acolher o empregado no ambiente da empresa, optaram por se render à tecnologia e a possibilidade de reduzir os custos e manter o contrato de trabalho com seu empregado.” Esse artigo foi  publicado in  http://www.guiatrabalhista.com.br/tematicas/Teletrabalho-reforma-trabalhista.htm.

Diante das considerações acima, ao que nos parece, o Projeto de Lei representa um retrocesso.









COMPLIANCE HOSPITALAR – IMPORTÂNCIA E NECESSIDADE


COMPLIANCE HOSPITALAR – IMPORTÂNCIA E NECESSIDADE


Mariana Cardoso Magalhães
Advogada Sócia de Homero Costa Advogados


Com os grandes escândalos políticos de corrupção que tomaram conta do Brasil nos últimos anos, a palavra Compliance se tornou de grande relevância no setor econômico, principalmente para os setores que sustentam a economia brasileira.

Poucos, ainda, associam a importância deste instituto ao setor da saúde, por, muitas vezes, não terem a visão de “negócio” deste ramo. Isso porque muitos associam a ideia de Compliance apenas às questões anticorrupção, deixando de lado todo o cunho de elaboração e controle de uma gestão interna e comunicacional dentro das organizações.

Para os profissionais da área de Compliance, a importância e necessidade de implementação de um Programa de Integridade dentro de hospitais, clínicas, farmácias e empresas que vendem produtos de saúde, é tão emergencial quanto à implementação de um programa a uma empresa do setor de construção civil.

O mapeamento de riscos, em seus diversos âmbitos – jurídico e gestorial -, deve ser visto como prioridade dentro de uma organização voltada à saúde, não apenas pelas diversas e rígidas regulamentações brasileiras que existem no ramo, mas também, e principalmente, pelo fato de que neste mercado qualquer organização estará lidando com informações sensíveis, particulares e de cunho extremamente pessoal aos seus consumidores.

Além do mais, como consequências positivas de um programa de integridade é possível verificar a valorização da marca da empresa, maior respeitabilidade e confiança no mercado, reduções de multas e indenizações, facilidades nos requerimentos de financiamentos, aumento no retorno de investimentos, ganhos em efetividade organizacional e gestorial, entre outros.

É importante ressaltar que as instituições que já se preocupam com a ampliação de sua gestão e do seu controle de riscos, saem à frente no mercado brasileiro, tornando-se referência.

O Compliance ainda é um assunto obscuro e árido para muitas organizações que mantém resistência em sua aplicação, contudo, dúvidas não restam quanto à sua relevância no mercado atual e à sua ascendência nos próximos anos.


POLÍTICA NACIONAL DE TRABALHO PARA RECUPERANDOS


POLÍTICA NACIONAL DE TRABALHO PARA RECUPERANDOS


Mariana Cardoso Magalhães
Advogada Sócia de Homero Costa Advogados


Em julho de 2018 foi decretado, pela Presidente do Supremo Tribunal Federal – Cármen Lúcia Antunes Rocha -, à época em exercício no cargo de Presidente da República, a Política Nacional de Trabalho no âmbito do Sistema Prisional, também conhecida como PNAT, através do Decreto nº 9.450/2018[1].

A aplicação desta política visa à inserção de pessoas privadas de liberdade, seja por prisão provisória ou definitiva, e egressas no sistema prisional no mundo do trabalho e na geração de renda (artigo 1º do Decreto), com o claro objetivo da ressocialização do indivíduo que se encontra preso, dando a este a possibilidade de se reenquadrar à sociedade no momento em que finalizar o seu cumprimento de pena.

O Decreto determina em seu artigo 5º que na contratação de serviços, com valor anual acima de R$300.000,00, os órgãos e entidades da administração pública federal direta, autárquica e fundacional deverão exigir da organização contratada, através de processo licitatório, o emprego de mão de obra formada por pessoas presas ou egressos do sistema prisional.

Importante ressaltar que esta previsão já existia na Lei de Licitações (nº 8.666/1993) em seu artigo 40, parágrafo 5º, contudo, com o diferencial de ser facultativa a previsão no edital deste tipo de contratação.

Esta previsão do Decreto é requisito para a habilitação jurídica da organização no processo licitatório, no qual aquele que for vencedor da licitação se obrigará a contratar pessoas que estejam no sistema prisional brasileiro, bem como a comprovar ao Estado o cumprimento destas contratações.

Previsões legislativas como estas são de suma importância no âmbito da execução penal e iniciativas de recuperação de indivíduos inseridos no sistema prisional brasileiro, porque quebram os paradigmas sociais de contratação de pessoas que já estiveram presas, auxiliam o crescimento individual e profissional destes indivíduos e fomentam a responsabilidade social empresarial.



COMPRA E VENDA DE IMÓVEIS - ISENÇÃO DO GANHO DE CAPITAL


COMPRA E VENDA DE IMÓVEIS - ISENÇÃO DO GANHO DE CAPITAL

Gustavo Pires Maia da Silva
Advogado Sócio de Homero Costa Advogados


A espécie de tributo denominada Imposto de Renda (“IR”) pode ser listada como uma das principais fontes de receita tributária da União. De acordo com o Sindicato Nacional dos Auditores Fiscais da Receita Federal (“SINDIFISCO”) no ano de 2017 a arrecadação do Imposto de Renda representou 32,86% de todos os tributos federais angariados pela União.
O IR encontra previsão no Artigo 153, Inciso III, da Constituição da República de 1988 e no Artigo 43 do Código Tributário Nacional, e possui como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica de renda ou proventos de qualquer natureza.
ganho de capital está relacionado com o imposto sobre a renda, seja das pessoas físicas ou mesmo das pessoas jurídicas. É representado pela diferença entre o valor de aquisição e o valor de transferência do bem.
Nos moldes da Lei nº 8.981/95, modificada pela Lei nº 13.259/16, para as pessoas físicas o ganho de capital possui alíquotas que variam de 15% (quinze por cento) a 22,5% (vinte e dois e meio por cento).
No ano de 2005 o Governo Federal editou a Medida Provisória nº 252/05, convertida na Lei Federal nº 11.196/05, que trouxe diversos benefícios fiscais, incentivos e isenções.
 No que concerne ao ganho de capital decorrente da alienação de bens imóveis, previu-se a possibilidade de isenção do IR, apenas para as pessoas físicas, como forma de reduzir a carga tributária e dinamizar o mercado imobiliário, incentivando o financiamento de imóveis e a construção de novas unidades.
O Artigo 39 da Lei nº 11.196/05 estabeleceu a possibilidade de isenção do Imposto de Renda relativo ao ganho de capital para o proprietário/vendedor de um imóvel se, no prazo de 180 (cento e oitenta) dias contados da celebração do contrato, utilizar o valor de venda integralmente do bem para a aquisição de outro imóvel.
Lamentavelmente, ao regular o dispositivo supracitado, a Secretaria da Receita Federal do Brasil acabou por criar uma limitação na isenção do ganho de capital decorrente das operações de compra e venda de imóvel para obtenção de outro bem da mesma espécie, porque entende que a isenção se aplicaria na aquisição de imóveis posteriores à realização da venda. Esse entendimento tem sido adotado pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (“CARF”)[1].
Além da limitação mencionada no parágrafo anterior, segundo o Fisco Federal, mais uma vez de maneira equivocada, a isenção não pode ser aplicada na venda de imóvel residencial cujos valores sejam utilizados para quitar financiamento ou débito remanescente de outro imóvel já adquirido. Mesmo posicionamento do CARF.
Os entendimentos Fazendários têm sido afastados pelo Poder Judiciário.
Com relação à primeira limitação, de acordo com o Superior Tribunal de Justiça, não merece prosperar a investida do Fisco Federal, porque uma pessoa física geralmente adquire o “segundo imóvel” ainda “na planta”, em fase de construção, o que dificulta a alienação anterior do primeiro imóvel, porque necessário ter onde morar até a entrega do imóvel adquirido. Além disso, a interpretação/regulamentação da Receita Federal criou óbices aos contribuintes, não previstos na Lei nº 11.196/05.
Especificamente com relação à segunda limitação, de acordo com o Poder Judiciário, a restrição da lei isentiva pelo Fisco Federal torna a aplicação da norma quase que impossível, porque grande parte das aquisições imobiliárias das pessoas físicas é realizada mediante contratos de financiamento de longo prazo, porque, normalmente, a pessoa física não possui liquidez para adquirir um imóvel residencial à vista.
Conclui-se ser evidente o exagero do poder regulamentar da Secretaria da Receita Federal do Brasil, tanto que reconhecido pelo Poder Judiciário. Desse modo, o contribuinte prejudicado nesta espécie de operação, pode recorrer ao Poder Judiciário, para que seja afastada a cobrança do imposto.



[1] Decreto nº 70.235/1972
Art. 25. (...)
§ 9o  Os cargos de Presidente das Turmas da Câmara Superior de Recursos Fiscais, das câmaras, das suas turmas e das turmas especiais serão ocupados por conselheiros representantes da Fazenda Nacional, que, em caso de empate, terão o voto de qualidade, e os cargos de Vice-Presidente, por representantes dos contribuintes.
No CARF, quando há empate de entendimentos, o Presidente do colegiado vota de novo (o chamado "voto de qualidade"), para desempatar. Como o Presidente das Turmas é, por regra regimental, um Conselheiro indicado pela Fazenda Nacional, os votos de qualidade inclinam-se ao atendimento dos pedidos da Procuradoria da Fazenda Nacional.

RECEITA FEDERAL VIOLA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA



Mariana Cardoso Magalhães
Advogada Sócia de Homero Costa Advogados


Gustavo Pires Maia da Silva
Advogado Sócio de Homero Costa Advogados


A ousadia e voracidade arrecadatórias do Fisco estão, a cada dia, mais imprevisíveis e absurdas! Irá, a Receita Federal, divulgar em seu site os nomes de representados fiscais para fins penais.

Em 14 de novembro de 2018 foi publicada a Portaria RFB nº 1750[1] que dispõe sobre representação fiscal para fins penais referente (i) a crimes contra a ordem tributária; (ii) contra a Previdência Social; (iii) e de contrabando ou descaminho; (iv) crimes contra a Administração Pública Federal, em detrimento da Fazenda Nacional ou contra administração pública estrangeira; (v) crimes de falsidade de títulos, papéis e documentos públicos (vi) crime de “lavagem” ou ocultação de bens, direitos e valores; e (vii) referente a atos de improbidade administrativa.

Os primeiros artigos da Portaria se referem a procedimentos que já estavam previstos em outras legislações federais, como o prazo para o encaminhamento da representação fiscal para fins penais ao órgão do Ministério Público Federal (MPF), após encerrada a esfera administrativa fiscal com a conclusão da existência do crédito tributário relacionado a alguns dos ilícitos penais citados no parágrafo anterior.

O surpreendente de tal Portaria é a previsão de seu artigo 16, no qual a Receita Federal (RFB) se auto permite a realizar a divulgação, em seu site (www.receita.fazenda.gov.br), de informações constantes nas representações fiscais para fins penais enviadas ao MPF, como (i) o nome e o CPF/CNPJ dos responsáveis pelos fatos que configuram o ilícito objeto da representação fiscal para fins penais; (ii) a tipificação legal desta representação; (iii) o número do processo referente à representação; (iv) bem como a data do envio desta ao MPF.

Importante apontar que a Constituição da República de 1988 prevê como cláusulas pétreas – direitos que não podem ser diminuídos – (i) a dignidade da pessoa humana (artigo 1º); (ii) o princípio da presunção de inocência, onde ninguém poderá ser considerado culpado antes de trânsito em julgado de sentença penal condenatória (artigo 5º, inciso LVII); (iii) direito de imagem, onde fica assegurado o direito a indenização pelo dano material e moral em decorrência da violação (artigo 5º, inciso X); (iv) e o direito ao contraditório e a ampla defesa (artigo 5º, inciso LV), no qual qualquer litigante, em processo administrativo ou judicial, deverá ter os seus direitos de defesa assegurados.

O que se verifica com esta Portaria da RFB é que não haverá respeito a estes princípios constitucionais quando se tratar de representações fiscais para fins penais dos tipos ilícitos apontados acima.

Vale lembrar que uma pessoa cujo nome for divulgado publicamente, não necessariamente sofrerá condenação penal por aquele ato divulgado. Se houver, de fato, instauração de processo criminal, apenas no curso da Ação Penal é que será verificado se de fato ocorreu um ato criminoso. Podendo, inclusive, ocorrer a conclusão de necessidade absolvição do indivíduo, todavia, seu nome já terá sido maculado pela divulgação irresponsável da RFB.

A divulgação pela internet de informações relativas às representações fiscais para fins penais não pode ser regulada por intermédio de Portaria de Órgão do Poder Executivo, porque a matéria está relacionada ao direito penal e/ou processual penal, conforme estabelece o Artigo 22, Inciso I, da CF/88, é competência da União, e, portanto, tal tema deve ser atribuição do Congresso Nacional.
Além do mais, o controle de constitucionalidade é claro ao determinar que as previsões normativas infralegais, como é o caso de uma Portaria, são hierarquicamente inferiores às normas constitucionais, por isso, ao serem criadas, não podem violar ou possuir determinações contrárias àquelas de cunho originário, sob pena de invalidade.

O que é claramente o caso da Portaria RFB nº 1750 que viola uma as cláusulas pétreas acima demonstradas.

Esta é, sem dúvida, mais uma forma que a RFB encontrou para tentar coagir o contribuinte a realizar a quitação de possíveis créditos tributários, sem utilizar de suas possibilidades processuais e administrativas para discutir se há, de fato, crédito tributário que deve ser recolhido.

Contudo, a vontade de arrecadar tributos não pode ser maior do que as garantias constantes na Constituição Federal de 1988. Os Órgãos Fazendários, Receita Federal do Brasil e Procuradoria da Fazenda Nacional, possuem meios legais para a cobrança dos créditos tributários, como por exemplo, Procedimento Administrativo, Medida Cautelar Fiscal e a Execução Fiscal.

A questão aqui tratada não se refere à existência e instauração de representação fiscal para fins penais quando cabível, mas sim e unicamente no que diz respeito à banalização indiscriminada do mecanismo e ao desrespeito à imagem do contribuinte com o intuito de coação para pagamento.

Nem mesmo o Ministério Público Federal, como fiscal da lei, pode aceitar a edição desta Portaria, porque estaria concordando com o desrespeito aos Artigos 1º, 5º e 22, Inciso I, da Constituição Federal de 1988.

Dúvidas não restam de que o Artigo 16 da Portaria RFB nº 1.750/2018 é completamente inconstitucional, ferindo mortalmente os Artigos 1º, 5º e 22, Inciso I, da Constituição da República de 1988.