quarta-feira, 21 de novembro de 2018

QUAIS OS RISCOS DA LEI DE PROTEÇÃO DE DADOS QUE DESAFIAM AS EMPRESAS BRASILEIRAS



Alexandre Atheniense[1]
Advogado Parceiro de Homero Costa Advogados

Nos últimos cinco anos, o cidadão brasileiro vem adquirindo maior tutela sobre os seus direitos no mundo digital. A última norma que ampliou a defesa destes benefícios, foi a sanção da Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais - LGPD - em 14/08/2018. As diversas adequações entrarão em vigor em meados de fevereiro de 2020, o que não significa dizer antes mesmo desta data que possam ocorrer riscos e conflitos desde já sobre o tratamento de dados.

Esta lei criou diversas obrigações e condutas para pessoas jurídicas e físicas, seja de direito público ou privado e que tratam os dados pessoais com fins econômicos. Estas medidas visam assegurar os direitos fundamentais de privacidade, inviolabilidade da intimidade, dignidade, personalidade, honra e imagem, o desenvolvimento tecnológico e a inovação.

Esta lei preenche uma grande lacuna no nosso ordenamento legal e alinha o Brasil com um movimento mundial que já teve iniciativa em mais de cem países que se preocupam com dados pessoais e a tutela que o Estado deve ter sobre tratamento, uso e compartilhamento de dados pessoais, a exemplo da GDPR - General Data Protection Regulation - na União Europeia vigente desde 25 de maio de 2018.

A LGPD preceitua que o tratamento de dados pessoais deve assegurar a autonomia do titular e o legítimo interesse de quem controla os dados. Este deverá formalizar o consentimento do titular, a finalidade do tratamento de dados, a necessidade mínima de coleta para atingir a finalidade, o livre acesso, a qualidade dos dados, a transparência, a segurança dos dados, a não discriminação, a responsabilização e a prestação de contas.

Em razão destas medidas, as empresas na qualidade de controladoras de dados de dados pessoais de terceiros deverão rever os termos de uso e consentimento, política de segurança da informação, além de criar mecanismos que propiciem que o titular requeira e seja executada a correção, eliminação, anonimização e/ou bloqueio dos seus dados e ainda revele por via de relatório quais dados serão tratados na sua atividade. Estes procedimentos alcançam inclusive os prestadores de serviço contratados pelo controlador e que assumem responsabilidade em nome deste.

Como se vê, o rol de adequações impostas pela LGPD às empresas brasileiras é extenso. Embora saibamos que o brasileiro se acostumou a sempre tomar medidas reativas e não preventivas, é bom destacar que o enfrentamento destas brechas não deve ser sanado às vésperas da vigência, pois estas obrigações legais demandam revisões e mudanças de procedimentos externos e internos que levam de um tempo contingenciamento considerável.

Como se vê, a preocupação das empresas quanto ao risco do vazamento de dados, acessos não autorizados e outros incidentes de segurança da informação, deixou de ser encarado apenas como uma boa prática, agora é determinação legal, e pior, com penalidades severas que podem variar entre advertência e prazo para adoção das medidas corretivas e multa até dois por cento de faturamento do último exercício fiscal da pessoa jurídica, excluídos os impostos, limitada a cinquenta milhões de reais por infração.

Por este motivo as empresas devem encarar que estas obrigações geradas pela lei de proteção de dados pessoais, embora se revelem detalhadas, não devem ser encaradas como mais uma fonte de custo operacional, mas devem ser encaradas como um diferencial de mercado que visam revelar e assegurar a sociedade uma relação de confiança e transparência, que a partir de agora será cada vez mais exigida, na medida em que o cidadão exerça seus direitos sobre o tratamento dos seus dados pessoais.




[1] Advogado com 30 anos de experiência na área de Direito Digital, sócio de Alexandre Atheniense Advogados, autor do e-book – A Lei Geral de Proteção de dados e seus efeitos para a prática médica e gestão de saúde.

PROJETO DE LEI – REVOGAÇÃO DAS NORMAS QUE VERSAM SOBRE O TELETRABALHO




   Orlando José de Almeida
       Advogado Sócio no Homero Costa Advogados

   Raiane Fonseca Olympio
Advogada Associada no Homero Costa Advogados

Com a edição da Lei nº 13.467 em 2017, conhecida como Lei da Reforma Trabalhista, que entrou em vigor em 11 de novembro do ano passado, foi inserido o artigo 75-A a 75-E na Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, contendo regramentos sobre o trabalho realizado no âmbito do domicílio do empregado ou à distância, denominado “Teletrabalho”.

A respeito do assunto discorremos, suscintamente, em Artigo intitulado “REFORMA TRABALHISTA – DO TELETRABALHO”, publicado no Boletim Jurídico nº 92 de agosto/2018, in http://homerocosta.saas.readyportal.net/1933567, sendo que naquela ocasião concluímos “que a reforma trouxe um grande avanço ao disciplinar as disposições acima indicadas, o que representará de um lado, economia e, portanto, maior competitividade para as empresas e, de outro, mais tempo para lazer e menos desgastes com deslocamentos por parte dos empregados.”

Todavia, na contramão da evolução indicada, encontra-se em tramitação perante a Câmara dos Deputados, aguardando Parecer do Relator na Comissão de Trabalho, de Administração e Serviço Público (CTASP), o Projeto de Lei nº 8.501/2017, de autoria do Deputado Federal Marco Maia do Partido dos Trabalhadores – PT/RS.

O que se pretende no referido Projeto de Lei é que sejam revogados o inciso III, do artigo 62, e o Capítulo II-A, do Título II, da Consolidação das Leis do Trabalho, acrescidos pela Lei nº 13.467/2017, que tratam do Teletrabalho, e, ainda, a alteração do inciso VIII, do artigo 611-A, para que passe a constar a seguinte redação:

 

      “Art. 611-A.

(...) 

VIII – regime de sobreaviso.”
Destacamos que na Justificação do Projeto de Lei foi aduzido:

“A ideia contida no teletrabalho é justamente a de descaracterizar a subordinação do trabalhador nesse regime de trabalho. De início, a nova lei exclui da Seção relativa à jornada de trabalho “os empregados em regime de teletrabalho” (inciso III do art. 62), para, em seguida, discipliná-lo em um capítulo específico. Esse o motivo pelo qual a legislação não prevê nenhuma espécie de controle da jornada de teletrabalho.

O simples fato de o trabalho ser realizado fora do ambiente da empresa não gera o direito a que não haja controle do tempo à disposição do empregador, como, aliás, está previsto no art. 6º da norma consolidada. Pelo contrário, não há na nova lei qualquer garantia de direito à desconexão por parte do empregado, o que permite concluir que ele estará indefinidamente à disposição do empregador, sem que haja o consequente pagamento das horas extraordinárias.

Além disso, a legislação submete à livre negociação entre as partes a responsabilidade pelo custeio das despesas decorrentes do teletrabalho (art. 75-D). Desse modo, o contrato poderá prever que é da responsabilidade do empregado a aquisição dos meios para realização do trabalho. Temos aqui uma clara inversão do risco da atividade empresarial, que é transferida do empregador para o empregado.

Em suma, o regramento previsto para o teletrabalho representa um manifesto prejuízo aos trabalhadores, que muitas vezes se submeterão às exigências do empregador para manter o seu emprego, tornando evidente a sua condição de polo mais fraco na relação empregatícia.”

De início, existe uma situação bastante curiosa ou estranha na redação do Projeto de Lei.

O artigo 611-A, e o seu inciso VIII, preveem que:

“Art. 611-A.  A convenção coletiva e o acordo coletivo de trabalho têm prevalência sobre a lei quando, entre outros, dispuserem sobre: 
VIII - teletrabalho, regime de sobreaviso, e trabalho intermitente.”
Na proposta inserta no Projeto de Lei resta sugerida a modificação do inciso VIII para constar apenas:
“VIII - regime de sobreaviso.”
Assim, foi suprimida do texto a expressão “trabalho intermitente”.

Ao que tudo indica trata-se de um mero erro material, considerando que no artigo 1º do Projeto de Lei, ou mesmo na Justificação, nada foi mencionado no que tange ao trabalho intermitente.

No entanto, se porventura for aprovado com a redação transcrita, a convenção coletiva e o acordo coletivo de trabalho não terão prevalência sobre a lei, quando dispuser acerca do trabalho intermitente.

No que diz respeito ao Teletrabalho, a preocupação apontada no Projeto de Lei não procede, levando-se em conta que nos termos da legislação em vigor, quando o empregado for contratado para laborar nesse regime, tal circunstância necessita de ser previamente ajustada entre ele e o empregador mediante contrato escrito, com a indicação, ainda, das atividades a serem desenvolvidas (artigo 75-C).

Ademais, o legislador estabeleceu que deverá constar em contrato escrito e firmado pelas partes as disposições relativas aos meios e equipamentos necessários para o desenvolvimento dos trabalhos, bem como do reembolso ao empregado das despesas, se por este realizadas (artigo 75-D).

O que se verifica é que tais questões, objeto das principais críticas apresentadas no Projeto de Lei, devem negociadas e ajustadas entre empregado e empregador, o que era corriqueiro e acontecia antes da reforma, sem contar que é possível a negociação das condições mediante convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho.

Vale aqui lembrar a lição de Sérgio Ferreira Pantaleão, quando menciona em seu artigo que “a Reforma Trabalhista buscou formalizar uma prática que já vinha sendo adotada por várias empresas e profissionais que, diante do caos instalado no exercício prático de se deslocar da residência para o trabalho (e vice-versa), bem como nos custos de se manter toda uma estrutura para acolher o empregado no ambiente da empresa, optaram por se render à tecnologia e a possibilidade de reduzir os custos e manter o contrato de trabalho com seu empregado.” Esse artigo foi  publicado in  http://www.guiatrabalhista.com.br/tematicas/Teletrabalho-reforma-trabalhista.htm.

Diante das considerações acima, ao que nos parece, o Projeto de Lei representa um retrocesso.









BREVES CONSIDERAÇÕES SOBRE A LEI GERAL DE PROTEÇÃO DE DADOS




Luana Otoni de Paula
Advogada Sócia de Homero Costa Advogados

Em 14.08.2018 foi sancionada a Lei nº 13.709 (Lei Geral de Proteção de Dados), que dispõe sobre o tratamento de dados pessoais, inclusive nos meios digitais, por pessoa natural ou por pessoa jurídica de direito público ou privado, com o objetivo de proteger os direitos fundamentais de liberdade e de privacidade e o livre desenvolvimento da personalidade da pessoa natural.

A disciplina da proteção de dados pessoais tem como fundamentos: (i) o respeito à privacidade; (ii) a autodeterminação informativa; (iii)  a liberdade de expressão, de informação, de comunicação e de opinião; (iv)  inviolabilidade da intimidade, da honra e da imagem; (v) o desenvolvimento econômico e tecnológico e a inovação; (vi) a livre iniciativa, a livre concorrência e a defesa do consumidor; e (vii) os direitos humanos, o livre desenvolvimento da personalidade, a dignidade e o exercício da cidadania pelas pessoas naturais.

A legislação brasileira tem inspiração no General Data Protection Resolution[1], regulação contida na legislação da União Europeia sobre a proteção de dados e privacidade para todos os indivíduos, cujo objetivo é oferecer controle aos cidadãos sobre seus dados pessoais e simplificar o ambiente regulatório para negócios internacionais, unificando o regulamento dentro da União Europeia.

Importante entender porque a Lei Geral de Proteção de Dados é tão relevante.

A Lei Geral de Proteção de Dados irá estabelecer uma série de regras que empresas e outras organizações atuantes no Brasil terão que seguir para permitir que o cidadão tenha mais controle sobre o tratamento que é dado às suas informações pessoais.


A despeito de existirem leis que tratam e garantem o direito à intimidade e ao sigilo de comunicações, estas foram constituídas em conjunturas que não foram amparados pelo contexto tecnológico vivenciado atualmente. A legislação brasileira ainda é muito “vaga” em questões relacionadas a dados pessoais e privacidade.

A Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais, da forma como foi aprovada pelo Senado, contém, 10 capítulos com 65 artigos que determinam como os dados pessoais podem ser coletados e tratados no Brasil, especialmente, mas não exclusivamente no que diz respeito aos meios digitais.

Organizações públicas e privadas só poderão coletar dados pessoais se tiverem consentimento do titular. A solicitação deverá ser feita de maneira clara para que o cidadão saiba exatamente o que vai ser coletado, para quais fins e se haverá compartilhamento.

Quando houver envolvimento de menores, os dados somente poderão ser tratados com o consentimento dos pais ou responsáveis legais, por exemplo. Se houver mudança de finalidade ou repasse de dados a terceiros, um novo consentimento deverá ser solicitado.

Em caso de vazamento de dados, esse fato deverá ser comunicado às autoridades competentes, para que tomaram as medidas civis e criminais necessárias.

A punição pelo descumprimento da Lei Geral de Proteção de Dados vai depender da gravidade da situação, indo desde advertências até multa equivalente a 2% do seu faturamento, limitada ao valor máximo de R$50.000.000,00 (cinquenta milhões de reais).

Sem dúvidas, a Lei Geral de Proteção de Dados representa um passo necessário e importante, sobretudo porque coloca o Brasil em posição equânime com os outros diversos Países que possuem tratamento definido sobre o tema e traz, de forma expressa, a importância da boa-fé no tratamento dos dados pessoais, exigindo-se bom senso e transparência de quem lida com esses dados, procurando penalizar excessos e abusos através da definição da responsabilidade e do dever de indenizar.


[1] GDPR (Regulamento Geral de Proteção de Dados)

RELAÇÃO ENTRE PROPRIEDADE INTELECTUAL E FASHION LAW




Luana Otoni de Paula
Advogada Sócia de Homero Costa Advogados


O mercado da moda exerce notória influência sobre a economia[1].

A moda é uma indústria que cresce com rapidez peculiar e, com o desenvolvimento, surge o dever do Estado em disciplinar esta área, cabendo ao Poder Judiciário dirimir os conflitos inerentes, salvo existência de cláusula compromissória para resolução por meio de exame o arbitragem, dentre os quais se destacam os relativos à ausência de reconhecimento intelectual às criações de moda, o que enseja a ocorrência excessiva de cópias e contrafações.

Por essa razão, é importante a imposição de uma delimitação jurídica às situações da realidade social que não se enquadram diretamente às regras já existentes, como é o caso das cópias no ramo do design de moda.

O reconhecimento jurídico das criações do intelecto humano, em âmbito brasileiro, é regulamentado segundo as normas de Propriedade Intelectual, vertente jurídica da qual são integrantes a Propriedade Industrial, responsável pela proteção dos produtos originados da criatividade humana possuidores de cunho comercial; e o Direito Autoral, que salvaguarda as expressões intelectuais artístico-emocionais, que se dispersam dos demais produtos por não possuírem a mera comercialidade como característica.

Importante entender de que formas as leis de Propriedade Intelectual vigentes no ordenamento jurídico brasileiro são eficazes para a proteção do design de moda.

A propriedade industrial é o sub ramo do direito, ligado à propriedade intelectual, no qual são tuteladas as criações do intelecto humano que são de domínio da indústria.

Tais criações podem ser protegidas, dentro da propriedade industrial, por meio do Registro, que tutela marcas e desenhos industriais; e por meio da Patente, responsável por tutelar as invenções e modelos de utilidade.

Registro e Patente são, por sua vez, atos constitutivos de direito de propriedade sobre bens incorpóreos ou intelectuais, que garantem exclusividade legal temporária de uso, gozo e a disposição de tais bens realizados perante o INPI - Instituto Nacional de Propriedade Intelectual (Autarquia Federal) e na Escola de Belas Artes/UFRJ.

As invenções são originadas da junção criativa de objetos que estão ao alcance do ser humano, para que se forme uma nova matéria responsável por suprir as carências da coletividade, seja ela uma nova fórmula química, ou qualquer concepção intelectual, desde que anteriormente desconhecida.

O “Modelo de Utilidade” tratado pela Lei de Propriedade Industrial, em seu artigo 9º, caracteriza-se por uma melhoria inovadora na função de produto já conhecido no mercado, um aperfeiçoamento, ora na sua destinação, ora em sua fabricação.

O Desenho Industrial (DI) é um objeto de caráter meramente ornamental que, sozinho, seria considerado fútil, sem finalidade, e então caracterizado como obra de arte, passível de Direitos Autorais, mas difere-se em virtude da sua aplicação utilitária a um produto da indústria. Porém, este deve estar desvinculado de qualquer função técnica no produto que está inserido, haja vista seu caráter ilustrativo-comunicativo.

As Marcas, por sua vez, são quaisquer sinais distintivos visualmente perceptíveis (artigo 122, LPI) utilizados por fabricantes, comerciantes, profissionais autônomos, entidades ou empresas para identificar os serviços ou produtos de suas atividades.

Para um breve modelo de como seria a aplicação dos institutos mencionados, as golas e recortes aplicados em um vestido que ofereçam um novo design à peça, tornando-a distinta dos demais vestidos, podem ser protegidas pelo registro de desenho industrial

Contudo, se a criação for de um novo zíper que, ao fechar, se torne invisível aos olhos dos observadores, por exemplo, essa é uma melhoria à peça que poderá ser tutelada pela patente de modelo de utilidade. O estilista que aplica em suas peças um sinal distintivo, individualizando o seu trabalho, poderá proteger suas criações por meio do registro de marca.

O trabalho de especialistas em todos esses campos é vital para propiciar que as criações sejam realizadas dentro da legalidade. Dispor do apoio e do suporte de advogados garante absoluta tranquilidade ao profissional que poderá concentrar-se exclusivamente no core business.


[1] O faturamento do setor têxtil e de confecção em 2018 deverá alcançar R$152 bilhões (cento e cinquenta e dois bilhões de reais) de acordo com a Associação Brasileira da Indústria Têxtil (“ABIT”).

COMPLIANCE HOSPITALAR – IMPORTÂNCIA E NECESSIDADE





Mariana Cardoso Magalhães
Advogada Sócia de Homero Costa Advogados


Com os grandes escândalos políticos de corrupção que tomaram conta do Brasil nos últimos anos, a palavra Compliance se tornou de grande relevância no setor econômico, principalmente para os setores que sustentam a economia brasileira.

Poucos, ainda, associam a importância deste instituto ao setor da saúde, por, muitas vezes, não terem a visão de “negócio” deste ramo. Isso porque muitos associam a ideia de Compliance apenas às questões anticorrupção, deixando de lado todo o cunho de elaboração e controle de uma gestão interna e comunicacional dentro das organizações.

Para os profissionais da área de Compliance, a importância e necessidade de implementação de um Programa de Integridade dentro de hospitais, clínicas, farmácias e empresas que vendem produtos de saúde, é tão emergencial quanto à implementação de um programa a uma empresa do setor de construção civil.

O mapeamento de riscos, em seus diversos âmbitos – jurídico e gestorial -, deve ser visto como prioridade dentro de uma organização voltada à saúde, não apenas pelas diversas e rígidas regulamentações brasileiras que existem no ramo, mas também, e principalmente, pelo fato de que neste mercado qualquer organização estará lidando com informações sensíveis, particulares e de cunho extremamente pessoal aos seus consumidores.

Além do mais, como consequências positivas de um programa de integridade é possível verificar a valorização da marca da empresa, maior respeitabilidade e confiança no mercado, reduções de multas e indenizações, facilidades nos requerimentos de financiamentos, aumento no retorno de investimentos, ganhos em efetividade organizacional e gestorial, entre outros.

É importante ressaltar que as instituições que já se preocupam com a ampliação de sua gestão e do seu controle de riscos, saem à frente no mercado brasileiro, tornando-se referência.

O Compliance ainda é um assunto obscuro e árido para muitas organizações que mantém resistência em sua aplicação, contudo, dúvidas não restam quanto à sua relevância no mercado atual e à sua ascendência nos próximos anos.


POLÍTICA NACIONAL DE TRABALHO PARA RECUPERANDOS





Mariana Cardoso Magalhães
Advogada Sócia de Homero Costa Advogados


Em julho de 2018 foi decretado, pela Presidente do Supremo Tribunal Federal – Cármen Lúcia Antunes Rocha -, à época em exercício no cargo de Presidente da República, a Política Nacional de Trabalho no âmbito do Sistema Prisional, também conhecida como PNAT, através do Decreto nº 9.450/2018[1].

A aplicação desta política visa à inserção de pessoas privadas de liberdade, seja por prisão provisória ou definitiva, e egressas no sistema prisional no mundo do trabalho e na geração de renda (artigo 1º do Decreto), com o claro objetivo da ressocialização do indivíduo que se encontra preso, dando a este a possibilidade de se reenquadrar à sociedade no momento em que finalizar o seu cumprimento de pena.

O Decreto determina em seu artigo 5º que na contratação de serviços, com valor anual acima de R$300.000,00, os órgãos e entidades da administração pública federal direta, autárquica e fundacional deverão exigir da organização contratada, através de processo licitatório, o emprego de mão de obra formada por pessoas presas ou egressos do sistema prisional.

Importante ressaltar que esta previsão já existia na Lei de Licitações (nº 8.666/1993) em seu artigo 40, parágrafo 5º, contudo, com o diferencial de ser facultativa a previsão no edital deste tipo de contratação.

Esta previsão do Decreto é requisito para a habilitação jurídica da organização no processo licitatório, no qual aquele que for vencedor da licitação se obrigará a contratar pessoas que estejam no sistema prisional brasileiro, bem como a comprovar ao Estado o cumprimento destas contratações.

Previsões legislativas como estas são de suma importância no âmbito da execução penal e iniciativas de recuperação de indivíduos inseridos no sistema prisional brasileiro, porque quebram os paradigmas sociais de contratação de pessoas que já estiveram presas, auxiliam o crescimento individual e profissional destes indivíduos e fomentam a responsabilidade social empresarial.



COMPRA E VENDA DE IMÓVEIS - ISENÇÃO DO GANHO DE CAPITAL




Gustavo Pires Maia da Silva
Advogado Sócio de Homero Costa Advogados


A espécie de tributo denominada Imposto de Renda (“IR”) pode ser listada como uma das principais fontes de receita tributária da União. De acordo com o Sindicato Nacional dos Auditores Fiscais da Receita Federal (“SINDIFISCO”) no ano de 2017 a arrecadação do Imposto de Renda representou 32,86% de todos os tributos federais angariados pela União.
O IR encontra previsão no Artigo 153, Inciso III, da Constituição da República de 1988 e no Artigo 43 do Código Tributário Nacional, e possui como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica de renda ou proventos de qualquer natureza.
ganho de capital está relacionado com o imposto sobre a renda, seja das pessoas físicas ou mesmo das pessoas jurídicas. É representado pela diferença entre o valor de aquisição e o valor de transferência do bem.
Nos moldes da Lei nº 8.981/95, modificada pela Lei nº 13.259/16, para as pessoas físicas o ganho de capital possui alíquotas que variam de 15% (quinze por cento) a 22,5% (vinte e dois e meio por cento).
No ano de 2005 o Governo Federal editou a Medida Provisória nº 252/05, convertida na Lei Federal nº 11.196/05, que trouxe diversos benefícios fiscais, incentivos e isenções.
 No que concerne ao ganho de capital decorrente da alienação de bens imóveis, previu-se a possibilidade de isenção do IR, apenas para as pessoas físicas, como forma de reduzir a carga tributária e dinamizar o mercado imobiliário, incentivando o financiamento de imóveis e a construção de novas unidades.
O Artigo 39 da Lei nº 11.196/05 estabeleceu a possibilidade de isenção do Imposto de Renda relativo ao ganho de capital para o proprietário/vendedor de um imóvel se, no prazo de 180 (cento e oitenta) dias contados da celebração do contrato, utilizar o valor de venda integralmente do bem para a aquisição de outro imóvel.
Lamentavelmente, ao regular o dispositivo supracitado, a Secretaria da Receita Federal do Brasil acabou por criar uma limitação na isenção do ganho de capital decorrente das operações de compra e venda de imóvel para obtenção de outro bem da mesma espécie, porque entende que a isenção se aplicaria na aquisição de imóveis posteriores à realização da venda. Esse entendimento tem sido adotado pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (“CARF”)[1].
Além da limitação mencionada no parágrafo anterior, segundo o Fisco Federal, mais uma vez de maneira equivocada, a isenção não pode ser aplicada na venda de imóvel residencial cujos valores sejam utilizados para quitar financiamento ou débito remanescente de outro imóvel já adquirido. Mesmo posicionamento do CARF.
Os entendimentos Fazendários têm sido afastados pelo Poder Judiciário.
Com relação à primeira limitação, de acordo com o Superior Tribunal de Justiça, não merece prosperar a investida do Fisco Federal, porque uma pessoa física geralmente adquire o “segundo imóvel” ainda “na planta”, em fase de construção, o que dificulta a alienação anterior do primeiro imóvel, porque necessário ter onde morar até a entrega do imóvel adquirido. Além disso, a interpretação/regulamentação da Receita Federal criou óbices aos contribuintes, não previstos na Lei nº 11.196/05.
Especificamente com relação à segunda limitação, de acordo com o Poder Judiciário, a restrição da lei isentiva pelo Fisco Federal torna a aplicação da norma quase que impossível, porque grande parte das aquisições imobiliárias das pessoas físicas é realizada mediante contratos de financiamento de longo prazo, porque, normalmente, a pessoa física não possui liquidez para adquirir um imóvel residencial à vista.
Conclui-se ser evidente o exagero do poder regulamentar da Secretaria da Receita Federal do Brasil, tanto que reconhecido pelo Poder Judiciário. Desse modo, o contribuinte prejudicado nesta espécie de operação, pode recorrer ao Poder Judiciário, para que seja afastada a cobrança do imposto.



[1] Decreto nº 70.235/1972
Art. 25. (...)
§ 9o  Os cargos de Presidente das Turmas da Câmara Superior de Recursos Fiscais, das câmaras, das suas turmas e das turmas especiais serão ocupados por conselheiros representantes da Fazenda Nacional, que, em caso de empate, terão o voto de qualidade, e os cargos de Vice-Presidente, por representantes dos contribuintes.
No CARF, quando há empate de entendimentos, o Presidente do colegiado vota de novo (o chamado "voto de qualidade"), para desempatar. Como o Presidente das Turmas é, por regra regimental, um Conselheiro indicado pela Fazenda Nacional, os votos de qualidade inclinam-se ao atendimento dos pedidos da Procuradoria da Fazenda Nacional.

RECEITA FEDERAL VIOLA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA





Mariana Cardoso Magalhães
Advogada Sócia de Homero Costa Advogados


Gustavo Pires Maia da Silva
Advogado Sócio de Homero Costa Advogados


A ousadia e voracidade arrecadatórias do Fisco estão, a cada dia, mais imprevisíveis e absurdas! Irá, a Receita Federal, divulgar em seu site os nomes de representados fiscais para fins penais.

Em 14 de novembro de 2018 foi publicada a Portaria RFB nº 1750[1] que dispõe sobre representação fiscal para fins penais referente (i) a crimes contra a ordem tributária; (ii) contra a Previdência Social; (iii) e de contrabando ou descaminho; (iv) crimes contra a Administração Pública Federal, em detrimento da Fazenda Nacional ou contra administração pública estrangeira; (v) crimes de falsidade de títulos, papéis e documentos públicos (vi) crime de “lavagem” ou ocultação de bens, direitos e valores; e (vii) referente a atos de improbidade administrativa.

Os primeiros artigos da Portaria se referem a procedimentos que já estavam previstos em outras legislações federais, como o prazo para o encaminhamento da representação fiscal para fins penais ao órgão do Ministério Público Federal (MPF), após encerrada a esfera administrativa fiscal com a conclusão da existência do crédito tributário relacionado a alguns dos ilícitos penais citados no parágrafo anterior.

O surpreendente de tal Portaria é a previsão de seu artigo 16, no qual a Receita Federal (RFB) se auto permite a realizar a divulgação, em seu site (www.receita.fazenda.gov.br), de informações constantes nas representações fiscais para fins penais enviadas ao MPF, como (i) o nome e o CPF/CNPJ dos responsáveis pelos fatos que configuram o ilícito objeto da representação fiscal para fins penais; (ii) a tipificação legal desta representação; (iii) o número do processo referente à representação; (iv) bem como a data do envio desta ao MPF.

Importante apontar que a Constituição da República de 1988 prevê como cláusulas pétreas – direitos que não podem ser diminuídos – (i) a dignidade da pessoa humana (artigo 1º); (ii) o princípio da presunção de inocência, onde ninguém poderá ser considerado culpado antes de trânsito em julgado de sentença penal condenatória (artigo 5º, inciso LVII); (iii) direito de imagem, onde fica assegurado o direito a indenização pelo dano material e moral em decorrência da violação (artigo 5º, inciso X); (iv) e o direito ao contraditório e a ampla defesa (artigo 5º, inciso LV), no qual qualquer litigante, em processo administrativo ou judicial, deverá ter os seus direitos de defesa assegurados.

O que se verifica com esta Portaria da RFB é que não haverá respeito a estes princípios constitucionais quando se tratar de representações fiscais para fins penais dos tipos ilícitos apontados acima.

Vale lembrar que uma pessoa cujo nome for divulgado publicamente, não necessariamente sofrerá condenação penal por aquele ato divulgado. Se houver, de fato, instauração de processo criminal, apenas no curso da Ação Penal é que será verificado se de fato ocorreu um ato criminoso. Podendo, inclusive, ocorrer a conclusão de necessidade absolvição do indivíduo, todavia, seu nome já terá sido maculado pela divulgação irresponsável da RFB.

A divulgação pela internet de informações relativas às representações fiscais para fins penais não pode ser regulada por intermédio de Portaria de Órgão do Poder Executivo, porque a matéria está relacionada ao direito penal e/ou processual penal, conforme estabelece o Artigo 22, Inciso I, da CF/88, é competência da União, e, portanto, tal tema deve ser atribuição do Congresso Nacional.
Além do mais, o controle de constitucionalidade é claro ao determinar que as previsões normativas infralegais, como é o caso de uma Portaria, são hierarquicamente inferiores às normas constitucionais, por isso, ao serem criadas, não podem violar ou possuir determinações contrárias àquelas de cunho originário, sob pena de invalidade.

O que é claramente o caso da Portaria RFB nº 1750 que viola uma as cláusulas pétreas acima demonstradas.

Esta é, sem dúvida, mais uma forma que a RFB encontrou para tentar coagir o contribuinte a realizar a quitação de possíveis créditos tributários, sem utilizar de suas possibilidades processuais e administrativas para discutir se há, de fato, crédito tributário que deve ser recolhido.

Contudo, a vontade de arrecadar tributos não pode ser maior do que as garantias constantes na Constituição Federal de 1988. Os Órgãos Fazendários, Receita Federal do Brasil e Procuradoria da Fazenda Nacional, possuem meios legais para a cobrança dos créditos tributários, como por exemplo, Procedimento Administrativo, Medida Cautelar Fiscal e a Execução Fiscal.

A questão aqui tratada não se refere à existência e instauração de representação fiscal para fins penais quando cabível, mas sim e unicamente no que diz respeito à banalização indiscriminada do mecanismo e ao desrespeito à imagem do contribuinte com o intuito de coação para pagamento.

Nem mesmo o Ministério Público Federal, como fiscal da lei, pode aceitar a edição desta Portaria, porque estaria concordando com o desrespeito aos Artigos 1º, 5º e 22, Inciso I, da Constituição Federal de 1988.

Dúvidas não restam de que o Artigo 16 da Portaria RFB nº 1.750/2018 é completamente inconstitucional, ferindo mortalmente os Artigos 1º, 5º e 22, Inciso I, da Constituição da República de 1988.