quarta-feira, 28 de outubro de 2020

A LAMENTÁVEL SOLUÇÃO DE CONSULTA INTERNA COSIT RFB Nº 13/2018

 

Gustavo Pires Maia da Silva

Advogado Sócio de Homero Costa Advogados

 

Santiago Souza Sarreiro

Estagiário de Homero Costa Advogados

 

O Supremo Tribunal Federal (STF), em 15/03/2017, definiu em sede de repercussão geral, no julgamento do RE nº 574.706/PR, que o “o ICMS (em sua totalidade) não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS”.

No julgamento do RE nº 574.706/PR, o STF decidiu que a legislação que trata do PIS e da COFINS (desde a Constituição) não prevê a inclusão do ICMS na base de cálculo dessas contribuições. Exatamente por esse motivo, o valor do ICMS que foi efetivamente incluído na base de cálculo dos PIS e da COFINS deve ser excluído para apuração do indébito visando a devolução pela União dos valores pagos a maior.

Restou claro no voto da Ministra Cármen Lúcia, Relatora do Recurso Extraordinário, que o ICMS que deve ser excluído é o destacado na nota fiscal (ICMS com base nas operações de saída), o que, inclusive, já foi ratificado por inúmeras outras decisões proferidas pelos Tribunais Regionais Federais.

Em total afronta à repartição dos Poderes e, porque não dizer, em claro ato de desobediência ao decidido pelo Supremo Tribunal Federal, a Secretaria da Receita Federal do Brasil editou a Solução de Consulta Interna COSIT nº 13/2018, indicando de forma equivocada que a parcela a ser excluída da base de cálculo mensal das contribuições ao PIS e à COFINS é aquela relacionada com o valor mensal do ICMS a recolher e não o valor de saída.

A motivação para a criação e aplicação da Solução Consulta é a nítida queda de arrecadação, em descabida afronta ao julgamento da Corte Máxima.

Ao assim agir, o Fisco Federal desvirtua completamente a decisão meritória do STF, reduzindo-a a nada para as empresas que possuem quadro de saldo credor do ICMS, por exemplo, àquelas as quais, apesar de não terem o ICMS a recolher, ou terem significativa redução, continuariam a ter a indevida inclusão da totalidade do imposto estadual na base de cálculo do PIS e da COFINS.

Lamentável a atitude da Receita Federal do Brasil com a criação e a aplicação da Solução de Consulta Interna COSIT nº 13/2018, porque despida de suporte legal, por não fazer qualquer referência à lei, mostrando-se ilegal e inconstitucional, na medida que: a) trata de uma clara limitação ao direito dos contribuintes não prevista no ordenamento jurídico; b) obriga os contribuintes a adotarem procedimentos que contrariam decisões proferidas em processos judiciais, interpretando de forma arbitrária a posição da mais Alta Corte de Justiça.

Atento à inadequada aplicação da Solução de Consulta, inúmeras decisões estão sendo proclamadas pelos Tribunais Regionais Federais das cinco regiões, afastando o incorreto entendimento do Fisco Federal, de forma a permitir que os contribuintes excluam o ICMS destacado na nota fiscal das bases de cálculo do PIS e da COFINS.

O déficit de recolhimento não pode, jamais, ser justificado pela criação de atos normativos ilegais e/ou inconstitucionais que prejudicam exclusivamente os contribuintes.

Conclui-se, que a Solução de Consulta Interna COSIT nº 13/2018 não deve ser utilizada em desfavor dos contribuintes, por não se subsumir às razões de decidir do Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do RE nº 574.706/PR e, portanto, não justificar a limitação do ICMS a ser excluído da base de cálculo das Contribuições ao PIS e à COFINS, bem como por restringir direito do contribuinte sem o necessário amparo legal. Caso prevaleça o posicionamento viciado da Receita Federal, a judicialização da matéria será certa, com o objetivo de alcançar valores máximos de restituição/compensação das contribuições.

LGPD: MUDANÇA DE PARADIGMA SOCIAL E CULTURAL

 

Luana Otoni de Paula André

Advogada Sócia de Homero Costa Advogados

 

Caroline Kellen Silveira

Estagiária de Homero Costa Advogados

 

A Lei nº 13.709/2018 (Lei Geral de Proteção de Dados do Brasil - “LGPD”) foi sancionada em agosto de 2018 e entrou em vigor no mês de setembro de 2020. Essa lei se inspira no modelo europeu que estabelece padrões sobre a exposição dos dados pessoais, porque estes são vistos como “sensíveis”, trazendo ainda regras de como essas informações pessoais podem ser tratadas e armazenas pelas empresas.

 

Referida Lei é responsável por estabelecer regras sobre: (i) coleta; (ii) armazenamento; (iii) tratamento; e (iv) compartilhamento de dados pessoais, impondo proteção e penalidades para o não cumprimento das regras especificadas, forçando uma maior proteção, inclusive impondo penalidades para aqueles que não cumprirem as normas. Nesse particular, o artigo 1º:

 

Art. 1º - Esta Lei dispõe sobre o tratamento de dados pessoais, inclusive nos meios digitais, por pessoa natural ou por pessoa jurídica de direito público ou privado, com o objetivo de proteger os direitos fundamentais de liberdade e de privacidade e o livre desenvolvimento da personalidade da pessoa natural.

 

O uso de dados é um assunto muito questionado, e quando se fala na regulamentação desses dados há de se levar em consideração as novas tendências globais que adquiriram significativas mudanças no Sistema Jurídico Brasileiro, cujo um dos grandes objetivos é buscar um caminho que alcance à privacidade e segurança dos cidadãos.

 

A Lei nº 13.709/2018 descreve “dados pessoais” como toda informação relacionada à pessoa natural identificada ou identificável, ao passo que “tratamento de dados” é a operação realizada que utiliza dados pessoais, concernentes à coleta, classificação, utilização, acesso, reprodução, processamento, armazenamento, eliminação, controle da informação, dentre outros.

Com a vigência da “LGPD” o cidadão consegue ter controle sobre o uso dos seus dados pessoais, tendo o direito de solicitar a empresa privada ou pública tanto o acesso quanto a remoção de informações que permanecem armazenadas, devendo ainda o acesso aos dados pessoais serem fornecidos ao cidadão de forma clara e completa em até 15 (quinze) dias contados da solicitação.

 

Diante da grande novidade imposta na legislação brasileira, é certo que a aplicabilidade da “LGPD” irá acarretar grande impacto nas relações comerciais e de consumo, tanto que até o presente momento a Lei trouxe algumas alterações que serão explicitadas a seguir.

 

Com a lei “LGPD” os consumidores --- termo utilizado pela própria legislação --- ao fazer qualquer tipo de solicitação sobre os seus dados ao fornecedor/controlador, por exemplo, com quem tenha contratado, tem o direito de receber informações transparentes sobre a maneira que seus dados estão sendo utilizados, conforme dispõe o artigo 18 da Lei nº 13.709/18:

 

Art. 18. O titular dos dados pessoais tem direito a obter do controlador, em relação aos dados do titular por ele tratados, a qualquer momento e mediante requisição.

 

O titular de dados pode revogar essa solicitação quando desejar e/ou questionar sobre a eliminação dos dados que foram armazenados anteriormente.

 

De outro norte, a Lei traz sanções para aqueles que não cumprirem às suas determinações, podendo até mesmo haver suspensão ou proibição das atividades ligadas ao tratamento de dados.

 

Frente a “LGPD” faz-se necessária a implementação de um modus operandi que garanta a proteção dos direitos previstos em Lei. As empresas devem dar prioridade à manutenção de canais transparentes de contato com usuários a fim de atender às demanas que surgirão.

 

A transparência, necessariamente, se estenderá a todos os meios de comunicação utilizados por uma determinada organização.

Segurança é a “palavra de ordem” e, é nesse sentido, que os usuários devem ser informados sobre a utilização de seus dados pessoais no exterior.

 

E mais: com a “LGPD”, as organizações são obrigadas a nomear um “encarregado de dados”, cuja identidade deverá ser divulgada. Este profissional tem como função proteger os dados dos usuários.

 

Para que a “LGPD” atenda boas demandas é necessário o auxílio do Governo que irá atuar junto a Autoridade Nacional de Proteção de Dados (“ANPD”), Órgão responsável por acompanhar as obrigações e sanções que a “LGPD” impõe. Tal Órgão serve como um canal de atendimento direto com os titulares de dados e organizações, porque poderão ser realizadas reclamações e informações de dados que possam ser utilizadas de forma “escusa” pelas instituições.

 

Desde a aprovação da “LGPD” muito se diz sobre a adequação de uma nova cultura para o País. O brasileiro em especial leva consigo a cultura de fornecer dados pessoais em todos os canais em que lhes são solicitados, seja para acessar um artigo, baixar aplicativos, criar conta em redes sociais: esse hábito é comum.

 

Conforme estudos da antropologia, a cultura é todo complexo que inclui conhecimentos, crenças, arte, moral, leis, costume, quaisquer outras capacidades ou hábitos adquiridos pelo homem como membro de uma sociedade, ou seja, a cultura pode ser modificada, e é nesse sentido que o brasileiro deve se atentar: a “LGPD” irá traduzir em mudança de paradigma cultural.

 

O brasileiro está sendo colocado para além de sua comodidade e personalização de produto ou serviço, abarcando primeiramente, a garantia de seus direitos como titulares de dados pessoais. Entretanto, a chamada mudança de cultura levará algum tempo para que os brasileiros se adaptem à nova realidade.

RESOLUÇÃO Nº 17/2020 E A INDÚSTRIA TÊXTIL

 

Luana Otoni de Paula André

Advogada Sócia de Homero Costa Advogados

 

Natália Almeida

Advogada Sócia de Décio Freire Advogados

 

A pandemia ocasionada pela COVID-19 trouxe várias consequências em diversos setores da sociedade: economia, relações sociais, formas de exercícios de profissões, dentre outras mudanças.


O “Fashion Law” engloba questões legais que vai desde a concepção de uma peça de vestuário, até a proteção da marca do mercado. A moda, por sua vez, dentre outros segmentos econômicos foi diretamente afetada pela pandemia.

 

As relações comerciais foram prejudicadas com a redução das vendas e, para tanto, formas (alternativas) foram intensificadas para minimizar a crise do setor: o crescimento das vendas através da internet (e-commerce) e por aplicativos, são exemplos.

 

Vários ramos ligados ao Fashion Law sofreram efeitos:

 

(i) no Direito do Trabalho: muitos empregados perderam seus empregos e os que não foram demitidos, tiveram suas jornadas e salários reduzidos;

 

(ii) no Direito Civil (contratual): vários termos e cláusulas contratuais foram modificadas e/ou adaptadas, quando relacionados aos efeitos da pandemia sobre o Fashion Law; diga-se de passagem, que essa é uma das áreas com maior número de demandas cujas tratativas devem ser formalizadas.

 

O puctun saliens desse artigo, é a Resolução nº 17/2020, publicada em 18.03.2020, criada pelo Comitê Executivo de Gestão de Comércio Exterior --- diretamente relacionada à temática tributária que alterou para zero por cento, até o dia 30.09.2020, a alíquota ad valorem do Imposto de Importação das mercadorias classificadas nos códigos da Nomenclatura Comum do Mercosul, dentre as quais estão infinitos produtos advindos da indústria têxtil.

 

Tendo em vista a intensa alteração da alíquota, conforme citado acima, a indústria têxtil obteve benefícios advindos da mencionada Resolução, nos seguintes seguimentos:

 

Art. 1º Fica alterada para zero por cento, até o dia 30 de setembro de 2020, a alíquota ad valorem do Imposto de Importação das mercadorias classificadas nos códigos da Nomenclatura Comum do Mercosul - NCM listados no Anexo I desta Resolução.

Anexo único:

 - Vestuário de proteção de falso tecido, mesmo impregnado, revestido, recoberto ou estratificado, com tecidos;

- Capas, casacos e artigos semelhantes de proteção, de uso masculino, de tecidos impregnados, revestidos, recobertos ou estratificados, com plástico ou com outras matérias, ou de tecidos com borracha;

- Capas, casacos e artigos semelhante de proteção, de uso feminino, de tecidos impregnados, revestidos, recobertos ou estratificados, com plástico ou com outras matérias, ou de tecidos com borracha;

- Outro vestuário de uso masculino, de tecidos impregnados, revestidos, recobertos ou estratificados, com plástico ou com outras matérias, ou de tecidos com borracha;

- Outro vestuário de uso feminino, de tecidos impregnados, revestidos, recobertos ou estratificados, com plástico ou com outras matérias, ou de tecidos com borracha;

- Máscaras de proteção, máscaras cirúrgicas, toucas de proteção, capas descartáveis, material hospitalar descartável, protetores de pés (propé), de falso tecido;

- Compressas frias que consistem em compressas frias de reação química endotérmica de uso único, instantâneas, combinadas com um revestimento externo de têxteis;

 - Compressas oculares, cada uma consistindo de uma capa de tecido cheia de contas de sílica ou gel, com ou sem uma tira de velcro;

- Máscaras faciais de uso único, de tecidos;

- Almofadas de gel de matérias têxteis, cada uma com mangas de tecido removível, na forma de corações, círculos ou quadrantes;

- Embalagens a quente de material têxtil de uso único (reação química exotérmica);

- Esponjas de laparotomia de algodão;

- Correias de segurança ou de proteção do paciente de materiais têxteis, com prendedores de gancho e laço ou trava de escada;

- Mangas de manguito de pressão única de material têxtil;

- Esponjas de gaze tecida de algodão em tamanhos quadrados ou retangulares;

- Almofadas de gel de matérias têxteis, cada uma com mangas de tecido removível, na forma de corações, círculos ou quadrantes.

 

In casu, a modificação da legislação tributária, no que tange à considerável redução da alíquota do Imposto de Importação sobre produtos advindos da Indústria Têxtil, demonstra uma forte relação de convergência de interesses entre esta e a legislação tributária ora explanada.

 

Ainda, há que se observar o quanto uma alteração tributária afeta o “Fashion Law”, tendo em vista que vários produtos da Indústria têxtil tiveram sua alíquota do Imposto de Importação zerada para manter a Indústria Têxtil “de pé”, minimizando, dentro dos limites legais, os efeitos econômicos (sobretudo) causados pela pandemia.

 

 

 

DISPENSA POR JUSTA CAUSA – DESVIO DE DADOS SIGILOSOS

 

Orlando José de Almeida

Advogado Sócio de Homero Costa Advogados

 

Cristina Simões Vieira

Estagiário de Homero Costa Advogados

 

 A Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, elenca em seu artigo 482 hipóteses que autorizam o rompimento do contrato de trabalho por justa causa. 

Na realidade, tais situações decorrem de faltas graves cometidas pelo empregado, sendo que a natureza da penalidade motivadora da dispensa gera sérias consequências, como por exemplo, não poderá o trabalhador movimentar a conta do FGTS, perde o direito à multa rescisória do FGTS, ao aviso prévio indenizado, dentre outros.

Diante disso, por se tratar de penalidade extrema, para a sua aplicação, recomenda-se muita cautela, devendo o empregador cercar de cuidados para que a mesma, em caso de o empregado buscar o judiciário, não seja revertida para dispensa imotivada, com a condenação ao pagamento das parcelas decorrentes dessa modalidade.

E seguindo essa linha vale destacar: a) a prova dos fatos motivadores da dispensa deve ser firme e robusta, considerando que o natural no direito do trabalho é a manutenção do contrato de trabalho (princípio da continuidade); b) deve ser demonstrado o nexo de causalidade entre a falta cometida e a penalidade aplicada; c) a punição deve ser célere (princípio da imediatidade) de modo a evitar a configuração do perdão tácito; d) o fato, em regra, deve resultar a quebra de um dos principais elos que ligam as partes (empregado e empregador) que é a confiança.

Com efeito, diante da constatação dos pressupostos legais o empregador pode se valer dessa alternativa.

E uma situação que vem chamando a atenção é a frequência de decisões a respeito da validade da aplicação de justa causa a funcionários que se apropriaram indevidamente de dados dos empregadores, notadamente dos clientes destes.

Recentemente, em 29 de junho, conforme notícia publicada, a Quarta Turma do Tribunal Superior do Trabalho[1] confirmou acórdão proferido pelo Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, que reconheceu a dispensa por justa causa de uma ex-bancária do Itaú-Unibanco por prática de ato de improbidade.

A fundamentação decorreu porque a empregada “enviou arquivos para seu e-mail pessoal que continham dados sigilosos de clientes”. Restou asseverado que "havia norma expressa no sentido de que o e-mail pessoal dos empregados não pode ser utilizado para armazenamento de informações dos clientes”, e “que a empregada assinou termo de segurança e privacidade das informações dos clientes do banco.” 

Na notícia foi indicada a omissão do número do processo “para preservar a identidade da parte”, no caso a Reclamante.

Ademais, merece ser lembrado que recentemente entrou em vigor a Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais (LGPD). Cristiane Carvalho Andrade Araújo e Ricardo Calcini, em artigo pulicado[2] indicam que a Lei “foi criada para prever e regulamentar questões relacionadas ao tratamento de dados pessoais nos meios digitais, inclusive por pessoas físicas ou jurídicas, privadas ou públicas. A sua aplicação se dá em todos os setores da economia e do Direito, sendo aplicável sempre que houver algum tipo de coleta de dados de terceiros, como ocorre, por exemplo, nas relações trabalhistas e consumeristas.”

Outro julgamento que ilustra bem o tema sob análise é o seguinte:

EMENTA: JUSTA CAUSA. APROPRIAÇÃO INDEVIDA DE DADOS SIGILOSOS PARA FAVORECIMENTO PRÓPRIO E DA CONCORRÊNCIA. VIOLAÇÃO DE SEGREDO DE EMPRESA. MAU PROCEDIMENTO CONFIGURADO. Postas as premissas de que o emprego é a fonte essencial de subsistência do trabalhador e que a continuidade do contrato de trabalho se presume, é forçoso concluir que a irregularidade de conduta, pondo em risco a manutenção do emprego, do qual o trabalhador necessita para seu sustento, contraria a ordem natural do sistema de relações do trabalho e, assim, deve ser cabalmente provada. In casu, ficou constatado que o autor apoderou-se de um bem incorpóreo e sigiloso da reclamada, qual seja, a lista de clientes e potenciais clientes constante do banco de dados da ré, e a utilizou com a nítida intenção de captar clientes para sua nova empregadora, caracterizando violação de segredo. Configurado, ainda, o mau procedimento, em virtude da desleal atitude do empregado, ao trair a confiança e a fidelidade necessárias na prestação de serviços em prol da reclamada. Desse modo, logrou êxito a ré em demonstrar um quadro comportamental de mau procedimento por parte do demandante, bem como a violação de segredo de empresa, e que a punição aplicada não se revelou excessivamente rigorosa. Acolhe-se, portanto, a alegação de falta grave atribuída ao demandante, sendo, pois, de rigor, o reconhecimento do despedimento motivado. Recurso do autor ao qual se nega provimento. (TRT da 2ª Região, 4ª Turma, processo nº 0003074-86.2013.5.02.0079).

 

Noutro norte, a prática de ato de improbidade, de concorrência desleal ou mau procedimento, conforme situações realçadas nos modelos adotados acima, além do reflexo trabalhista, em razão de perda do emprego e de grande parte das verbas rescisórias, pode também gerar consequências na esfera criminal. Todavia, embora interligados os assuntos podem ser tratados de forma independente.

O certo é que, do ponto de vista do direito do trabalho, para buscar maior segurança e proteger as suas informações, recomenda-se que o empregador adote normas claras onde o empregado manifeste ciência sobre quais devem ser mantidas em sigilo e os documentos que não podem ser desviados ou utilizados fora do ambiente de trabalho.

Lembre-se que os regimentos internos ou códigos de conduta podem ser editados por autorização do artigo 444, da CLT. Tratam-se de ferramentas adicionais estabelecendo direitos e deveres para as partes da relação laboral.