Gustavo Pires Maia da Silva
Advogado Sócio de Homero Costa Advogados
Santiago Souza Sarreiro
Estagiário de Homero Costa Advogados
O Supremo
Tribunal Federal (STF), em 15/03/2017, definiu em sede de repercussão geral, no
julgamento do RE nº 574.706/PR, que o “o ICMS (em sua totalidade) não compõe a
base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS”.
No
julgamento do RE nº 574.706/PR, o STF decidiu que a legislação que trata do PIS
e da COFINS (desde a Constituição) não prevê a inclusão do ICMS na base de
cálculo dessas contribuições. Exatamente por esse motivo, o valor do ICMS que
foi efetivamente incluído na base de cálculo dos PIS e da COFINS deve ser
excluído para apuração do indébito visando a devolução pela União dos valores
pagos a maior.
Restou claro no voto da Ministra Cármen
Lúcia, Relatora do Recurso Extraordinário, que o ICMS que deve ser excluído é o
destacado na nota fiscal (ICMS com base nas operações de saída), o que,
inclusive, já foi ratificado por inúmeras outras decisões proferidas pelos
Tribunais Regionais Federais.
Em total afronta à repartição dos Poderes e,
porque não dizer, em claro ato de desobediência ao decidido pelo Supremo
Tribunal Federal, a Secretaria da Receita Federal do Brasil editou a Solução de
Consulta Interna COSIT nº 13/2018, indicando de forma equivocada que a parcela
a ser excluída da base de cálculo mensal das contribuições ao PIS e à COFINS é
aquela relacionada com o valor mensal do ICMS a recolher e não o valor de
saída.
A motivação para
a criação e aplicação da Solução Consulta é a nítida queda de arrecadação, em
descabida afronta ao julgamento da Corte Máxima.
Ao assim agir, o Fisco Federal desvirtua
completamente a decisão meritória do STF, reduzindo-a a nada para as empresas
que possuem quadro de saldo credor do ICMS, por exemplo, àquelas as quais,
apesar de não terem o ICMS a recolher, ou terem significativa redução, continuariam
a ter a indevida inclusão da totalidade do imposto estadual na base de cálculo
do PIS e da COFINS.
Lamentável a atitude da Receita Federal do
Brasil com a criação e a aplicação da Solução de Consulta Interna COSIT nº
13/2018, porque despida de suporte legal, por não fazer qualquer referência à
lei, mostrando-se ilegal e inconstitucional, na medida que: a) trata de uma
clara limitação ao direito dos contribuintes não prevista no ordenamento
jurídico; b) obriga os contribuintes a adotarem procedimentos que contrariam
decisões proferidas em processos judiciais, interpretando de forma arbitrária a
posição da mais Alta Corte de Justiça.
Atento à inadequada aplicação da Solução de
Consulta, inúmeras decisões estão sendo proclamadas pelos Tribunais Regionais
Federais das cinco regiões, afastando o incorreto entendimento do Fisco
Federal, de forma a permitir que os contribuintes excluam o ICMS destacado na
nota fiscal das bases de cálculo do PIS e da COFINS.
O déficit de recolhimento não pode, jamais,
ser justificado pela criação de atos normativos ilegais e/ou inconstitucionais
que prejudicam exclusivamente os contribuintes.
Conclui-se, que a Solução de Consulta Interna
COSIT nº 13/2018 não deve ser utilizada em desfavor dos contribuintes, por não
se subsumir às razões de decidir do Supremo Tribunal Federal quando do
julgamento do RE nº 574.706/PR e, portanto, não justificar a limitação do ICMS
a ser excluído da base de cálculo das Contribuições ao PIS e à COFINS, bem como
por restringir direito do contribuinte sem o necessário amparo legal. Caso
prevaleça o posicionamento viciado da Receita Federal, a judicialização da
matéria será certa, com o objetivo de alcançar valores máximos de
restituição/compensação das contribuições.
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