segunda-feira, 24 de junho de 2019

OS IMPACTOS DA MEDIDA PROVISÓRIA 881/2019 NA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA




Bernardo José Drumond Gonçalves
Advogado Sócio de Homero Costa Advogados

Pedro Augusto Soares Vilas Boas
Advogado Sócio de Homero Costa Advogados


No último dia do mês de abril deste ano de 2019, foi editada pelo Presidente da República, Jair Messias Bolsonaro, a Medida Provisória nº 881/2019, que teve por objetivo instituir a Declaração de Direitos de Liberdade Econômica, estabelecer garantias de livre mercado, análise de impacto regulatório, além de dar outras providências. A MP visa precipuamente trazer dinamismo no mundo das relações econômicas, sendo apresentada como “Declaração de Direitos de Liberdade Econômica”.

Vários pontos merecem aplausos, pois têm como objetivo desburocratizar a livre-iniciativa. Dentre os quais se destaca o estampado no artigo 3º, IX, que dispõe que será considerada aprovado requerimento do cidadão quando o ente público não responde a determinado pleito em tempo determinado – é a chamada “aprovação tácita”.

Embora a MP seja merecedora de alguns elogios, como o acima, há pontos que merecem ressalvas. Este artigo abordará um deles: a alteração feita pelo artigo 7º, que alterou importante dispositivo do Código Civil Brasileiro: o que trata da desconsideração da personalidade jurídica, disciplinada no artigo 50.

O instituto da desconsideração da personalidade jurídica permite que o patrimônio de sócios seja eventual e excepcionalmente alcançado para responder por dívidas contraídas pela sociedade que integram. No caminho inverso, bens da sociedade podem responder por dívidas contraídas por seus sócios. Para que a medida da desconsideração seja implementada, existem pressupostos que devem ser preenchidos e comprovados.

Em resumo, os pressupostos para o deferimento da medida eram a caracterização do desvio de finalidade da pessoa jurídica ou a confusão patrimonial entre os bens da pessoa jurídica e os da pessoa física. Na ocorrência de um desses dois fatos, restava configurado o abuso de personalidade, o que justificava ao magistrado deferir o pedido para desconsideração da personalidade jurídica através de um incidente processual, em via direta ou inversa.

A MP nº 881/2019 atuou exatamente nesses pontos, alterando-os significativamente. Vejamos as alterações (em destaque) implementadas no Artigo 50 do Código Civil Brasileiro:

Antes
Depois
Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.

Art. 50.  Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial, pode o juiz, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, desconsiderá-la para que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares de administradores ou de sócios da pessoa jurídica beneficiados direta ou indiretamente pelo abuso.

§ 1º Para fins do disposto neste artigo, desvio de finalidade é a utilização dolosa da pessoa jurídica com o propósito de lesar credores e para a prática de atos ilícitos de qualquer natureza.

§ 2º Entende-se por confusão patrimonial a ausência de separação de fato entre os patrimônios, caracterizada por:

I - cumprimento repetitivo pela sociedade de obrigações do sócio ou do administrador ou vice-versa;

II - transferência de ativos ou de passivos sem efetivas contraprestações, exceto o de valor proporcionalmente insignificante; e

III - outros atos de descumprimento da autonomia patrimonial.

§ 3º O disposto no caput e nos § 1º e § 2º também se aplica à extensão das obrigações de sócios ou de administradores à pessoa jurídica.

§ 4º A mera existência de grupo econômico sem a presença dos requisitos de que trata o caput não autoriza a desconsideração da personalidade da pessoa jurídica.

§ 5º Não constitui desvio de finalidade a mera expansão ou a alteração da finalidade original da atividade econômica específica da pessoa jurídica.


Dentre as alterações, destaca-se:

         - O credor passa a ter que comprovar que o devedor se beneficiou do abuso          na utilização da personalidade jurídica a que integra;
         - Passa a ser necessária a comprovação do dolo do devedor, ou seja, a sua intenção de lesar o credor mediante a utilização de sua pessoa jurídica;
         - A confusão patrimonial passa a ser caracterizada pela análise de critérios   objetivos;
         - A existência de Grupo Econômico, por si só, não mais caracteriza a confusão        patrimonial, cabendo ao credor preencher os requisitos acima.


Verifica-se que a MP alterou profundamente os requisitos autorizadores da medida, tornando-os de difícil alcance e, consequentemente, mais penoso o caminho dos credores, em benefício dos devedores. Lado outro, vale destacar o fato de trazer maior segurança jurídica para os investidores, que passam a ter uma maior dificuldade em ter seu patrimônio pessoal envolvido em consequência de algum inadimplemento societário.

Assim, se, por um lado, há quem defenda que foi privilegiado o princípio da separação das pessoas jurídicas/físicas, fato é que as alterações, a bem dizer, tornaram quase mais distante algo que já não era tão simples e automático (exceto para a Fazenda Pública e para os processos em trâmite na Justiça do Trabalho), pois a desconsideração da personalidade jurídica somente era decretada pelos Juízes após terem sido esgotados os meios convencionais de recebimento das dívidas e, quando comprovados os requisitos.

É importante reconhecer, contudo, que as alterações trazidas pela MP, de certa forma, apresentam-se consonância com a jurisprudência que vinha se formando acerca do instituto, principalmente no âmbito dos Tribunais Superiores. 

Em vista disso, há uma maior preocupação com a solidez dos negócios jurídicos, que passarão a demandar maior número de garantias a serem acionadas para a hipótese de descumprimento de obrigações, pois os mecanismos processuais da desconsideração da personalidade jurídica perderão força, com a confirmação dos ditames da MP 881/2019.

INCONSTITUCIONALIDADE - TRABALHO DA MULHER EMPREGADA DURANTE A GESTAÇÃO OU LACTAÇÃO EM AMBIENTES INSALUBRES



Orlando José de Almeida
Advogado Sócio de Homero Costa Advogados

Bernardo Gasparini Furman
Estagiário de Homero Costa Advogados


A Lei n° 13.467/17, denominada ’’Reforma Trabalhista’’, alterou a redação do artigo 394-A, da CLT, que dispõe sobre o trabalho da empregada gestante ou lactente em condições insalubres.

A redação da norma com a reforma passou a ser a seguinte:

Art. 394-A: Sem prejuízo de sua remuneração, nesta incluído o valor do adicional de insalubridade, a empregada deverá ser afastada de:
I - atividades consideradas insalubres em grau máximo, enquanto durar a gestação; 
II - atividades consideradas insalubres em grau médio ou mínimo, quando apresentar atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento durante a gestação; 
III - atividades consideradas insalubres em qualquer grau, quando apresentar atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento durante a lactação.

Logo, a empregada durante a gestação poderia ser afastada do trabalho em atividades insalubres, em grau médio ou em grau mínimo, se apresentasse atestado de saúde, emitido por médico de sua confiança recomendando o afastamento.

Cumpre ressaltar que durante a lactação, a empregada também seria afastada das atividades insalubres, em qualquer grau, se apresentasse atestado de saúde, emitido por médico de sua confiança assim recomendando.

No entanto, a Confederação Nacional dos Trabalhadores Metalúrgicos ajuizou Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADI, que recebeu o nº 5.938, quando aduziu que a possiblidade de apresentação de atestado médico para permitir o trabalho na forma apontada, vulnerou “dispositivos constitucionais sobre proteção à maternidade, à gestante, ao nascituro e ao recém-nascido (arts. 6º, 7º, XXXIII, 196, 201, II, e 203, I, todos da Constituição Federal); violaria a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho (art. 1º, III e IV, da CF) e o objetivo fundamental da República de erradicar a pobreza e reduzir as desigualdades sociais e regionais (art. 3º, III, da CF); desprestigiaria a valorização do trabalho humano e não asseguraria a existência digna (art. 170 da CF); afrontaria a ordem social brasileira e o primado do trabalho, bem-estar e justiça sociais (art. 193 da CF); e vulneraria o direito ao meio
ambiente do trabalho equilibrado (art. 225 da CF). Além dos preceitos constitucionais citados, aponta violação do princípio da proibição do retrocesso social.”

O Relator da Ação foi o Ministro Alexandre de Moraes, que deferiu liminar para suspender a eficácia da expressão “quando apresentar atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento”.

Destaca-se que ao fundamentar a decisão justificou que “a proteção à maternidade e a integral proteção à criança são direitos irrenunciáveis e não podem ser afastados pelo desconhecimento, impossibilidade ou a própria negligência da gestante ou lactante em juntar um atestado médico, sob pena de prejudicá-la e prejudicar o recém-nascido. Dessa maneira, entendo, em juízo de cognição sumária, que as expressões impugnadas não estão em consonância com os dispositivos constitucionais supramencionados, os quais representam não apenas normas de proteção à mulher gestante ou lactante, mas também ao nascituro e recém-nascido lactente.”

Posteriormente, quando do julgamento pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, o pedido formulado na petição inicial foi acolhido, sendo o Relator acompanhado pelos demais pares, à exceção do Ministro Marco Aurélio.

Dessa forma, o posicionamento que prevaleceu foi na direção de que a empregada gestante, o nascituro ou o recém-nascido devem contar com proteção em relação à eventual trabalho, por parte daquela, em condições insalubres.

O resultado final do julgamento, conforme consta no site do Supremo Tribunal Federal, é o seguinte: “Decisão: O Tribunal, por unanimidade, conheceu da ação direta de inconstitucionalidade. Por maioria, confirmou a medida cautelar e julgou procedente o pedido formulado na ação direta para declarar a inconstitucionalidade da expressão “quando apresentar atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento”, contida nos incisos II e III do art. 394-A da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), inseridos pelo art. 1º da Lei 13.467/2017, nos termos do voto do Relator, vencido o Ministro Marco Aurélio.“ Aguarda-se publicação do acórdão.

De outro lado, é possível que a empregada gestante ou lactante seja realocada para desempenhar função compatível com a sua condição pessoal, em local salubre, que não ofereça riscos à sua saúde.

Não sendo viável a mudança de atividade será afastada e terá direito ao salário maternidade.

Por fim, salientamos que a discussão acerca de constitucionalidade de alguns dispositivos previstos na Lei 13.267/17 foi levada ao Supremo Tribunal Federal para análise. Aliás, esse fato é de conhecimento geral.




NEGOCIAÇÃO NÃO É CONTRADITÓRIO




Luana Otoni de Paula André
Advogada Sócia de Homero Costa Advogados

Ao negociar de modo intuitivo em qualquer situação cotidiana, as pessoas geralmente tendem a firmar posições. Cada parte busca defender o que lhe beneficia, com grande risco de a argumentação resvalar para a intransigência. Uma vez estabelecido um lado, dificilmente alguém mudará de opinião.

Esse estilo de negociação pode resultar em prejuízo para o relacionamento das partes. E, se ao contrário de negociar frente a frente, na tentativa de sobrepujar o outro interlocutor, os negociadores (lado a lado) busquem uma solução conjunta para o problema?

Uma boa negociação, de acordo com os estudiosos de Harvard é comparada com o “Aikidô”, arte marcial japonesa centrada na defesa pessoal, que não machuca o agressor. Se baseia no Princípio da não-resistência, onde o peso do adversário é usado para imobilizá-lo.

É imprescindível pensar nessa frase quando se está em uma mesa de negociação.

Isso mantém os negociadores focados no comportamento conciliatório, compreensivo, determinado a chegar em um acordo esperado pelo Cliente e, quem sabe, promover um espírito de cooperação entre as partes.

Além disso, o negociador tem o dever de gerar uma relação de credibilidade e confiança, seja com seu Cliente, seja com quem se negocia, além de deter o domínio (absoluto) do assunto que está sendo discutido na mesa de negociação.

Esses três fatores (credibilidade, confiança e domínio do assunto posto) devem ser considerados dentre, de todas as variáveis que envolvem um processo de negociação, os mais relevantes, sobretudo porque representam uma das pedras angulares, cuja existência ou ausência afeta em maior ou menor medida a todos os demais elementos que compõem uma negociação.

Em um mundo às vezes turbulento, variável, imprevisível e até mesmo incerto, as pessoas e empresas devem investir e pagar por produtos e serviços confiáveis – isso é inquestionável.

A figura do negociador, nesse particular, é imprescindível para trazer o equilíbrio no processo, sobretudo pelo seu conhecimento técnico, o que necessariamente e, por lógica, minimiza consideravelmente os riscos a que está sujeito o seu Cliente.

Um negociador sabe exatamente o que o seu Cliente almeja e o que ele não pode abrir mão.

Em uma mesa de negociação, usar a energia do adversário para colocá-lo em uma posição favorável para as duas partes, fazendo a outra parte perceber que inexiste problema em abraçar uma solução conciliatória é primordial.

O negociador deve se mostrar compreensivo, utilizar uma abordagem sutil, da sua agudeza perceptiva e captar as reações provocadas nos outros, mas nunca perder de vista o foco: resguardar os melhores interesses de seu Cliente.

Utilizando-se dessas técnicas e habilidades o negociador saberá exatamente o momento exato para liderar, a conveniência de voltar a acompassar e a pertinência de fazer algo diferente se necessário for - isto se traduz em flexibilidade.

Independentemente da área em que seja feita a negociação, o negociador deverá também identificar e separar os interesses (o que as partes aparentemente querem) das posições (o que as partes aparentemente buscam). Esta técnica, notavelmente relevante para o negociador, tornará o processo negocial mais objetivo e, após identificados, facilitará sobremaneira o alcance do interesse almejado.

Uma consultoria técnica é extremamente relevante para se mostrar as oportunidades e os riscos, vantagens e limites da negociação, sendo certo que o trabalho de especialistas é imprescindível para assegurar que o planejamento e a execução da operação sejam realizados de forma segura, minimizando-se perigos e ameaças de toda ordem.

PROJETO DE LEI CONCEDE A ADVOGADOS ACESSO AO SISTEMA NACIONAL DE SEGURANÇA



Mariana Cardoso Magalhães
Advogada Sócia de Homero Costa Advogados

Aguardando o parecer da relatoria da Comissão de Segurança Pública e Combate ao Crime Organizado (CSPCCO) o Projeto de Lei nº 2.163/2019[1], em trâmite na Câmara dos Deputados, busca assegurar a advogados o acesso aos dados do Sistema Nacional de Informações de Segurança Pública (Sinesp), que atualmente é exclusivo de integrantes do sistema judicial, como juízes, defensores públicos e promotores.

O Deputado Daniel Silveira (PSL-RJ) autor da proposta, em entrevista à reportagem do site da Câmara dos Deputados[2], aduz que conforme consta no projeto, os advogados poderão consultar informações sobre localização, movimentação, monitoramento, controle do cumprimento de ordens de prisão e soltura de presos.

A proposta busca o tratamento igualitário a todos os profissionais que atuam na esfera judicial. “O exercício da advocacia é pautado pela busca da concretização dos interesses públicos, visando garantir o acesso à justiça em seu sentido mais amplo”, disse Silveira.

Vale apontar que a Constituição Federal de 1988, em seu artigo 133, estabelece que a advocacia é “indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei.”

Atualmente os advogados atuantes na seara criminal são considerados, em boa parte da sociedade, apenas como “defensores de bandidos”, porém o que muitos indivíduos não sabem ou ignoram é que o advogado penalista é de suma importância para o funcionamento da justiça no Brasil, investido de função pública ao postular em nome do cidadão, provocando o Judiciário na busca da aplicação do Direito, através de debate, teses e de argumentos jurídicos que apresenta na defesa de seu constituinte, visando sempre uma decisão justa.

Como consequência de seu trabalho auxilia na construção da paz social, solucionando conflitos e contribuindo para o enriquecimento da jurisprudência nacional em todas as cortes do país.

A expectativa para a aprovação deste projeto no âmbito da advocacia é alta e com esta conquista, sem dúvidas, haverá um grande salto de igualdade na atuação da esfera judicial, principalmente no âmbito criminal, em favor da advocacia e, consequentemente, com a ampliação ao respeito desta categoria profissional e do interesse do cidadão.




PROJETO DE LEI AUMENTA A PENA PARA LAVAGEM DE DINHEIRO COMETIDA EM DESFAVOR DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA



Mariana Cardoso Magalhães
Advogada Sócia de Homero Costa Advogados

Tramita na Câmara dos Deputados o Projeto de Lei nº 522/2019[1] cujo objetivo é inserir nova hipótese de causa de aumento de pena a ser aplicada ao crime de lavagem de dinheiro, consistente na prática da conduta envolvendo bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de crime praticado contra a Administração Pública.

A proposta busca alterar o §4º[2] do artigo 1º da Lei nº 9.613/1998 – Lei que dispõe sobre os crimes de Lavagem de Dinheiro – que atualmente prevê apenas o aumento de pena para a lavagem de dinheiro cometida por intermédio de organização criminosa.

A redação do parágrafo ficará da seguinte maneira:

Art. 1o  Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de infração penal.
§ 4º - A pena será aumentada de um a dois terços, se os crimes definidos nesta Lei forem cometidos de forma reiterada, por intermédio de organização criminosa ou se os bens, direitos ou valores forem provenientes, direta ou indiretamente, de crime praticado contra a Administração Pública. (grifo nosso para a parte acrescentada pelo Projeto de Lei)

O autor do Projeto de Lei o Deputado Lincoln Portela (PR-MG), em entrevista à reportagem do site da Câmara dos Deputados[3], argumentou que acredita que este projeto permitirá ao magistrado impor uma censura proporcional ao dano causado pelo delito à sociedade brasileira.

Se aprovada, esta alteração trará grande força para a aplicação da legislação Anticorrupção – Lei nº 12.846/2013 – que dispõe sobre a responsabilização cível e administrativa de pessoas jurídicas que cometerem atos contra a administração pública, bem como aos conhecidos Programas de Compliance[4] que vêm sendo aplicados nas organizações com o intuito de ampliação da integridade, transparência e medidas anticorrupção entre os colaboradores e nas relações com os agentes públicos.

Conforme informação constante no site da Câmara dos Deputados, o Projeto aguarda deliberação na Comissão de Segurança Pública e Combate ao Crime Organizado (CSPCCO)[5].




[2] Art. 1o  Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de infração penal.
§ 4o  A pena será aumentada de um a dois terços, se os crimes definidos nesta Lei forem cometidos de forma reiterada ou por intermédio de organização criminosa.

ESPAÇO AÉREO À VENDA!?




Gustavo Pires Maia da Silva
Advogado Sócio de Homero Costa Advogados

Guilherme Scarpellini Rodrigues
Estagiário de Homero Costa Advogados

Os investimentos no mercado imobiliário poderão sofrer queda em Belo Horizonte com a aprovação do novo Plano Diretor. Isso porque o texto aprovado, no início deste mês, pelo Legislativo Municipal, e que só depende de sanção do prefeito, prevê a cobrança de uma outorga onerosa para a construção de empreendimentos acima do coeficiente de aproveitamento básico de cada terreno.
Assim, a exemplo das edificações verticais que ultrapassam os limites de determinada área, como ocorre nos prédios e nas torres comerciais, as construtoras terão que adquirir do Município o direito para construção no denominado espaço aéreo.
De acordo com as novas regras, as construções maiores do que o coeficiente 1 (um) representam uma carga adicional à estrutura urbana e, por isso, causam maior impacto estrutural e ambiental na cidade. Dessa forma, para construir acima deste limite, o interessado deverá adquirir potencial construtivo extra junto ao Município, através da outorga onerosa.
Para que o potencial seja incrementado em cada caso, o interessado deverá prestar contrapartidas ao Município, que poderão ser feitas financeiramente ou através da adoção de políticas de gentileza urbana nos projetos. O tamanho do acréscimo que poderá ser feito em cada terreno é limitado pelo Coeficiente de Aproveitamento Máximo (CaM) definido para cada zona, que em alguns casos pode chegar muito próximo de 5 (cinco) vezes a área do terreno.
Uma das principais consequências da outorga onerosa será a migração de empreendimentos da construção imobiliária da Capital Mineira para os Municípios vizinhos, que passarão a gerar mais oportunidades de empregos e mais renda. Assim, poderá haver diminuição dos empreendimentos em Belo Horizonte, com menos oportunidades de trabalho, e consequentemente, com a diminuição do consumo, porque haverá menos moeda em circulação.
De acordo com empresários da construção civil os preços de apartamentos irão disparar com a redução do potencial construtivo, porque para não amargarem prejuízos financeiros, as construtoras repassarão aos consumidores o custo da aquisição do potencial construtivo extra.
Com o advento do novo plano diretor, outra consequência que poderá ser facilmente percebida, é o fato de que os prédios terão menos apartamentos por terreno, porque as construtoras de médio e pequeno porte não terão condições econômicas para pagarem pelo espaço extra.
Vale ressaltar, ainda, que a outorga onerosa dificultará a aquisição de um imóvel pelo trabalhador belo-horizontino, porque a depender da área onde pretenda morar, terá que juntar mais dinheiro, por mais tempo, ou optar por morar mais longe para pagar um preço mais justo na casa ou apartamento que tanto sonha conquistar.
Nos termos em que aprovado o Plano Diretor, e principalmente o ponto que versa sobre a outorga onerosa de espaço, a matéria fatalmente chegará ao Poder Judiciário, que dará a última palavra sobre a (in)constitucionalidade/(i)legalidade da cobrança.
Aguardemos as cenas dos próximos capítulos!