SISBAJUD – Perplexidade

  

Stanley Martins Frasão

Advogado Sócio de Homero Costa Advogados

 

O SISBAJUD – Sistema de Busca de Ativos do Poder Judiciário, desenvolvido pelo CNJ Conselho Nacional de Justiça em parceria com o Banco Central e a PGFN Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, é o sistema que substituiu o BacenJud, em operação desde 8 de setembro de 2020, baseado na renovação tecnológica para permitir inclusões de novas funcionalidades, incluindo a quebra de sigilo e a possibilidade de reiterações automáticas de ordens de bloqueio por juízes.

 

Não tenho dúvida de que o SISBAJUD traz efetividade ao processo, com a consequente celeridade no cumprimento das decisões judiciais, mas confesso a minha perplexidade vivida a última quinta-feira, 17/12/2020.

 

Explico. Obtida uma liminar no TJMG para o desbloqueio de ativos financeiros e bens, ao despachar com o MM Juiz “a quo” para dar cumprimento à decisão liminar do Desembargador Relator, fui surpreendido com o despacho. O MM Juiz informou que no mesmo processo, ao liberar a outro Requerente os valores bloqueados, novamente os valores foram bloqueados, deferindo e explicando que o “SISBAJUD não oferece funcionalidade para acessar esses bloqueios até o limite do que foi anteriormente deferido, defiro que o alvará seja expedido em nome de pessoa a ser indicada pela requerente/agravante, através do e-mail da Secretaria Judicial.”

 

A solução encontrada pelo MM Juiz, que envolve uma terceira pessoa, que não é parte no processo, gerou inclusive uma determinação no sentido de ser oficiada a Receita Federal para deixar clara que a movimentação financeira na conta corrente em nome de pessoa a ser indicada pela requerente/agravante, não se trata de operação financeira sujeita a qualquer tipo de tributação e outras providências afins.

 

O MM Juiz terminou o despacho: “Assim que for permitido pelo Sistema Sisbajud o cancelamento da ordem anteriormente expedida este Juízo tomará as devidas providências buscando cumprir integralmente a decisão do Eminente Desembargador, razão pela qual Sua Excelência será comunicado sobre a presente decisão.”

A considerar a inusitada situação, enviei um e-mail para sistemasnacionais@cnj.jus.br, recebendo a resposta automática: “Recebemos sua solicitação referente ao assunto "SISBAJUD" e o seu chamado foi gerado com sucesso em nosso sistema. O número do chamado é: 58554240.”

 

Compartilho a minha perplexidade no intuito de chamar a atenção para a inconsistência do "SISBAJUD", que está a gerar prejuízos aos jurisdicionados.

 

Com a palavra o CNJ Conselho Nacional de Justiça, que em 23/12/2020 se manifestou:

 

“Segue a resposta ao chamado número 58554240.

Sobre o assunto "RES: SISBAJUD" informamos que:

Orientamos o advogado e/ou cidadão a procurar auxílio com o juiz e servidores do Tribunal. Fica o Tribunal responsável por acionar o CNJ quanto ao sistema.

Você pode reabrir este chamado entrando em contato com a Central de Atendimento do DTI ou para sua comodidade, também pode interagir com esta solicitação respondendo a esse e-mail no prazo de 24 (vinte quatro) horas.

Respeitosamente,
 
Equipe da Seção de Gestão de Atendimento ao Usuário - SEATE
Conselho Nacional de Justiça – CNJ

Telefone: (61) 2326-5353

sistemasnacionais@cnj.jus.br”

 

Mais uma resposta automática!

 

A considerar que o MM Juiz da causa também acionou o CNJ e deu conhecimento ao TJMG, resta-me aguardar com paciência a solução do problema, mas os jurisdicionados continuam prejudicados.

ARBITRAGEM E ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: A POSSIBILIDADE DA CLÁUSULA ARBITRAL EM CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

 

Stanley Martins Frasão

Advogado Sócio de Homero Costa Advogados

 

Nathália Caixeta Pereira de Castro

Estagiária de Homero Costa Advogados

 

 

Com o advento da Lei 9.307/96, bem como diante dos avanços sociais e jurídicos ocorridos a partir da instituição da Arbitragem no Brasil e no mundo, nota-se a relevância do instituto para solucionar litígios de forma mais objetiva, técnica e célere.

 

Percebe-se que o Poder Judiciário, em todas as esferas, tem encontrado grande dificuldade em lidar com a demanda processual que recebe. Processos têm circulado por anos, décadas, sem ter o seu mérito resolvido.

 

Diante da necessidade de maior fluidez processual, tem-se adotado os chamados métodos adequados para solução de conflitos. Já com reconhecimento notório na Europa e na América Latina, tais métodos ganharam maior visibilidade no Brasil a partir da década de 1990 e, mais especialmente, depois do início do século XXI, após a promulgação da chamada “Lei de Arbitragem”.

 

Os métodos alternativos para solução de conflitos são utilizados, majoritariamente, em demandas empresariais, em que as partes colocam seus interesses privados para julgamento, não envolvendo o Estado em nenhum dos polos, mas apenas objetos particulares.

 

Vê-se, assim, que a Arbitragem carrega desde o início a característica de resolver interesses pertinentes ao âmbito privado, não apenas no que diz respeito ao compromisso arbitral firmado entre as partes para que assim seja, mas também em relação ao detentor do poder julgador, sendo que o tribunal arbitral também é composto por particulares que não se relacionam com o judiciário estatal.

 

Apesar desse cenário, em que a arbitragem é mais demandada no Direito Privado, é também possível a celebração de compromisso arbitral entre um particular e a Administração Pública. Nesse caso, como nos outros contratos com claúsula compromissória, é necessária a comutatividade, sendo clara a intenção das partes em participar de tal celebração e de submeterem a um Tribunal Arbitral.

 

A utilização de mecanismos não judiciais nesse tipo de contrato, mais especificamente a arbitragem, é assunto ainda polêmico nas doutrinas e jurisprudências, mas não tanto como há alguns anos. Considerando que o Direito é uma ciência em constante evolução, desde a Lei 9.307/96, as estatísticas de utilização da Arbitragem no mundo jurídico já aumentaram significativamente, inclusive no que envolve o poder público.

 

Uma das posições defendidas é de que o interesse público é indisponível, ou seja, inegociável em termos financeiros, não podendo ter seus litígios decididos por um particular, nesse caso, um tribunal arbitral. Esse posicionamento, entretanto, é considerado conservador e ultrapassado, porque é considerável o número de casos em que a Arbitragem foi suficientemente satisfatória para solucionar processos envolvendo a Administração.

 

A segunda visão, mais moderna, defende que a Arbitragem tem o que é necessário para julgar os casos envolvendo contratos administrativos, sendo adotada majoritariamente por juristas de renome no Brasil. Um dos motivos que abrangeu ainda mais a adoção desse posicionamento é baseada na clara evidência de que o Poder Judiciário não tem mostrado tanta eficácia na resolução de conflitos, deixando a desejar a demanda das partes em verem resolução efetiva em seus litígios.

 

É importante ressaltar que, na Arbitragem, os princípios constitucionais do contraditório e da igualdade continuam sendo amplamente respeitados, assim como o da imparcialidade do julgador. O tribunal arbitral deverá ser formado por árbitros que não tenham interesse no litígio, tão pouco relação relevante com qualquer das partes, conforme aborda Carmona.[1]

 

É notável que, para a Administração Pública, assim como seria em interesses meramente particulares, é vantajosa a celebração de contrato que estabeleça a Arbitragem como a detentora do poder julgador.

 

A partir disso, em 2015, entrou em vigor a Lei 13.129/15, complementar à Lei 9.307/96, que trouxe a consolidação de diversos aspectos ainda não definidos até então pela legislação de origem. Dentre as modificações trazidas, foi apresentada com clareza a utilização da Arbitragem em contratos envolvendo a Administração Pública, atributo da arbitrabilidade subjetiva, conforme estabelecido no artigo 1º, que definiu essa possibilidade quando o litígio envolver interesses patrimoniais disponíveis, disposto no seu §1º:

 

Art. 1º, §1º: “A administração pública direta e indireta poderá utilizar-se da arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis”.

 

Desde então, tanto empresas mistas quanto público-privadas passaram a dirimir, sem maiores problemas, seus conflitos em Câmaras Arbitrais, desde que o objeto de discussão fosse de interesse patrimonialmente disponível, ou seja, a chamada arbitrabilidade objetiva. Percebe-se, assim, que é aceita e, inclusive, bem definida a resolução dada pela arbitragem, não somente no que envolve particulares, mas no que envolve interesse patrimoniais da Administração Pública enquanto parte do procedimento arbitral.

 

Essa possibilidade trouxe grandes avanços na não judicialização desse tipo de litígio, acrescentando maior celeridade, objetividade nos julgamentos, adotando julgadores com especializações direcionadas para o objeto dos litígios, sendo vantajoso para a Administração Pública e para a outra porte.

 

Foi bem recebida a consolidação necessária para a adoção dos métodos alternativos para solução de conflitos no Brasil, especialmente da Arbitragem, o que trouxe avanço ao espaço jurídico que antes era tomado apenas por processos judiciais demorados, prolixos e exageradamente recorríveis. Essa realidade abordada, primeiramente, pela Lei 9.307/96 e, posteriormente pela Lei 13.129/15, apresenta grandiosas vantagens processuais a todas as partes, quando, pela sua autonomia de vontade, optarem concomitantemente pela utilização da Arbitragem no que envolve contratos administrativos. Trata-se de uma evolução que se fez necessária e que certamente trará modernidade ao Estado.

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[1] CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo – Um Comentário à Lei 9.307/96. 2ª Edição. São Paulo: Atlas, 2006. p. 251.

STF DECLARA INCONSTITUCIONAL MEDIDA ADMINISTRATIVA DE INDISPONIBILIDADE DE BENS

 

Gustavo Pires Maia da Silva

Advogado Sócio de Homero Costa Advogados

 

 

O Supremo Tribunal Federal (“STF”), por maioria dos Ministros que compõem o Pleno, no julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADI’s) nºs 5.881, 5.886 e 5.931, ocorrido no dia 09 de dezembro de 2020, proibiu a possibilidade de a União Federal/Fazenda Nacional tornar indisponíveis, administrativamente, bens dos contribuintes devedores, para garantir o pagamento de débitos fiscais a serem executados.

 

Ao debruçarem sobre os casos, a maioria dos Ministros da Corte Suprema, entendeu que os dispositivos apontados nas ADI’s violam o devido processo legal e a proporcionalidade, "dada a maneira desmedida pela qual o direito de propriedade e o livre exercício da atividade profissional e empresarial são atingidos". Observaram tratar-se de uma forma indireta de cobrança do crédito tributário. Verdadeiro instrumento abusivo empregado pela Fazenda Pública para persuadir o devedor ao cumprimento da obrigação tributária, sem a necessidade de que se promova a Ação Executiva Fiscal. Vale ressaltar que as Fazendas Públicas possuem, nos moldes como instituído por lei, aparatos próprios para que garanta o pagamento das dívidas.

 

O Ministro Marco Aurélio, Relator, votou no sentido de declarar a inconstitucionalidade dos dispositivos, porque para ele, a lei promoveu um desvirtuamento do sistema de cobrança da dívida ativa da União e está "em desarmonia com as balizas constitucionais no sentido de obstar ao máximo o exercício da autotutela pelo Estado". Seu voto foi seguido pelos Ministros Nunes Marques e Luiz Edson Fachin.

 

De acordo com o Ministro Luís Roberto Barroso, a indisponibilidade não pode ser automática e exige reserva de jurisdição. "A intervenção drástica sobre o direito de propriedade exige a atuação do Poder Judiciário." Votaram da mesma maneira os Ministros Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski e Luiz Fux. O Ministro Gilmar apontou que a indisponibilidade de bens poderá ser eventualmente alcançável, mas precisa contar com a atuação do Judiciário. Ele votou pela inconstitucionalidade somente do trecho "tornando-os indisponíveis" da lei.

 

A medida cautelar administrativa de indisponibilidade, adotada equivocadamente pela Fazenda Nacional, é uma afronta ao princípio da proporcionalidade. O dispositivo, antes de ser declarado inconstitucional, permitia uma verdadeira injustiça administrativa, algo não aprovado no sistema jurídico brasileiro. Honesta a correção pelo STF.

 

O acerto da decisão proferida pela Corte Máxima encontra respaldo no fato de que todas as medidas de constrangimento da propriedade propaladas pelo Código de Processo Civil (“CPC”) têm o Poder Judiciário como ator principal. A indisponibilidade administrativa de bens, da forma como pretendia a Fazenda, era um autêntico obstáculo ao Judiciário, o que desborda da Constituição da República de 1988, porque nos termos do Artigo 5º, Inciso XXXV, “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. O jurisdicionado não pode ser impedido de alcançar o Poder Judiciário para deduzir sua pretensão.

 

Conclui-se ter sido acertada a decisão do Supremo Tribunal Federal, de declarar a inconstitucionalidade da medida cautelar administrativa de indisponibilidade de bens, porque afronta a Constituição Federal, bem como porque a Fazenda Pública possui, nos moldes da lei, mecanismos próprios para que garanta o pagamento da dívida. O desvirtuamento não pode ser admitido, porque estaria sendo ratificada uma forma indireta de cobrança do crédito tributário. O jurisdicionado deve ficar atento ao que foi decidido, preservando-se o seu direito. Estejamos vigilantes!

AUSÊNCIA DE JUNTADA DE CARTÕES DE PONTO OU APRESENTAÇÃO DE CARTÕES CONTENDO HORÁRIOS UNIFORMES - AUSÊNCIA DE COMPARECIMENTO DO RECLAMANTE À AUDIÊNCIA QUE DEVERIA PRESTAR DEPOIMENTO - CONFISSÃO RECÍPROCA

 

            Orlando José de Almeida

                                                 Advogado Sócio de Homero Costa Advogados

                                                                                  

Cristina Simões Vieira

                                                         Estagiária de Homero Costa Advogados

 

 

No dia 17 de dezembro próximo passado foi publicada notícia no site do Tribunal Superior do Trabalho a respeito de dois julgamentos proferidos pela C. Corte, com o título “controle de ponto inválido garante horas extras a empregado que faltou à audiência”.

 

Um dos julgamentos foi prolatado nos autos do processo E-RR-3793-17.2010.5.02.0421 pela Subseção I Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1), sendo que “embora o empregado tenha faltado à audiência, os cartões de ponto apresentados pela empresa foram considerados inválidos”, tendo em vista que as anotações eram simétricas ou britânicas.

 

No outro processo, RR-234-38.2014.5.01.0551, a Sétima Turma deferiu as horas extras pleiteadas, considerando que a empresa “não apresentou os cartões de ponto”. 

Em ambos os casos: (i) As Reclamadas possuíam mais de 20 (vinte) empregados; (ii) os Reclamantes foram intimados para prestar depoimento em audiência de instrução e não comparecem; e, (iii) foram aplicadas confissões recíprocas, condenando-se as demandadas ao pagamento de horas extras, presumindo-se correta a jornada declinada nas respectivas iniciais.

 

Conforme pode ser observado, a matéria debatida decorre de grande controvérsia instalada nos Tribunais do Trabalho, tanto que em razão de divergências de Turmas no Tribunal Superior do Trabalho, o tema chegou à Subseção I Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1).

A premissa para assim decidir, que serve para as duas hipóteses, pode ser extraída do acórdão do processo E-RR-3793-17.2010.5.02.0421, quando foi fundamentado que:

 

Com efeito, o item I da Súmula 338, dispõe que é ônus do Empregador enquadrado no art. 74, § 2º, da CLT colacionar aos autos os controles de jornada dos empregados, sob pena de presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho alegada na petição inicial.

 

No caso de confissão recíproca, como a situação vertente, em que o Reclamante não compareceu à audiência em que deveria depor e a Reclamada não apresentou os controles válidos de frequência, nos termos do art. 74, § 2º da CLT, a questão deve ser dirimida à luz do critério da distribuição do ônus da prova. 

 

Nesse cenário, o entendimento dominante nesta Corte é no sentido de que a pena de confissão ficta aplicada ao Reclamante não afasta a presunção de veracidade da jornada de trabalho, visto que a apresentação de controles válidos de frequência pela Reclamada antecede o momento de comparecimento à audiência e tal ônus decorre de imposição legal (art. 74, §2º, da CLT).

 

Para melhor entendimento do tema, destaca-se que o artigo 389, do CPC, diz que caracteriza confissão “quando a parte admite a verdade de fato contrário ao seu interesse e favorável ao do adversário”.

 

Enquanto que a Súmula 74, I, do TST, dispõe que “aplica-se a confissão à parte que, expressamente intimada com aquela cominação, não comparecer à audiência em prosseguimento, na qual deveria depor”.

 

O § 2º, do artigo 74, da CLT, em sua redação atual, determina que “para os estabelecimentos com mais de 20 (vinte) trabalhadores será obrigatória a anotação da hora de entrada e de saída, em registro manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções expedidas pela Secretaria Especial de Previdência e Trabalho do Ministério da Economia, permitida a pré-assinalação do período de repouso.”

 

Já os itens I e III, da Súmula 338, do TST, estabelecem:

 

I - É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. (ex-Súmula nº 338 – alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)

(...)

III - Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir. (ex-OJ nº 306 da SBDI-I- DJ 11.08.2003) (Destacamos).

 

Fixados os pontos do debate, entendemos que a tese que deve prosperar é da corrente, nesse momento, minoritária.

 

E para sustentação desse pensamento passamos de forma direta a enfrentar a polêmica instaurada.

 

De plano, realçamos que um dos princípios basilares do direito do trabalho é o da primazia da realidade, segundo o qual “a verdade dos fatos impera sobre o contrato formal, ou seja, caso haja conflito entre o que está escrito e o que ocorre de fato, prevalece o que ocorre de fato.”

 

Outro princípio consagrado em nosso direito processual, e que está relacionado ao acima, é o da busca da verdade real.

 

Assim, na condução do processo e para formar o livre convencimento o magistrado deve apurar o que realmente aconteceu no conflito posto a julgamento de modo a evitar uma distorção ou alteração da realidade.

 

E nessa direção, o da busca da verdade real, é o que está inserido no comando da Súmula, 338, do TST, seja no caso de não juntada dos cartões de ponto, seja na apresentação de cartões de ponto com registro de horários simétricos.

 

Temos então que diante da controvérsia apresentada pelo Empregador em contestação, quanto à jornada de trabalho citada na exordial, apesar da não apresentação ou da apresentação de documentos “inválidos”, estas circunstâncias não geram presunção absoluta em desfavor do Réu.

 

De fato, inexiste previsão legal no sentido de que, em uma ou outra situação, não seria admitida a produção de prova em momento processual posterior, encontrando-se o processo maduro para ser julgado em relação à questão, devendo prevalecer, portanto, a jornada indicada na peça de ingresso.

 

Ao contrário, a presunção é relativa, tanto é que assim restou apontado nos itens I e III, da Súmula 338.

 

E em sendo relativa a presunção, o Réu poderá produzir prova para comprovar as suas alegações quando da audiência de instrução e o Autor deve comparecer para prestar depoimento, porque assim foi determinado.  

 

Para tanto, o Réu pode requerer o depoimento do Autor durante a audiência de instrução ou produzir prova testemunhal (art. 845, da CLT).

 

Lembre-se que nas situações em discussão o Autor deveria comparecer para prestar depoimento, sob pena se ser considerados verdadeiros os fatos indicados na defesa (Súmula 74, I, do TST, que deve ser interpretada em conjunto com os artigos 385, §1º, e 389, do CPC).

 

Efetivamente, “o objetivo do depoimento pessoal é esclarecer o Juiz acerca dos fatos da demanda e, concomitantemente, possibilitar à outra parte extrair a confissão real.”

Ora, com o simples comparecimento do Autor em audiência o ônus da prova permaneceria com o Réu.

 

Mas ao fazer a opção de descumprir a determinação judicial, na fase final da colheita das provas (audiência de instrução), aí sim aplica-se única e exclusivamente ao mesmo a penalidade imposta.

 

Em conclusão, em que pesem relevantes opiniões em sentido diverso, entendemos que, em conformidade ao disposto na legislação em vigor e, notadamente, nos itens I e III, da Súmula 338, do TST, não há que se falar em aplicação de confissão recíproca em desfavor do Réu nas hipóteses em análise.