sexta-feira, 28 de fevereiro de 2020

O “ESQUECIDO” PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA VEDAÇÃO AO CONFISCO


Gustavo Pires Maia da Silva
Advogado Sócio de Homero Costa Advogados


O princípio constitucional da vedação ao confisco preconiza que é vedada a utilização do tributo com efeito de confisco, ou seja, ao Estado é imposto um impedimento, para que diante do argumento de cobrar tributo, não se aposse indevidamente de bens dos contribuintes. 

Vale lembrar que a Constituição da República de 1988, ao organizar as bases da ordem tributária, instituiu as limitações ao poder de tributar, que se comparam aos direitos e garantias fundamentais dos cidadãos. Entre as referidas limitações aflora o princípio da vedação ao tributo com efeito de confisco (Artigo 150, Inciso IV, CR/88).

A Constituição da República manifesta-se como fonte normativa primeira na estrutura do Sistema Tributário Nacional, principalmente ao traçar a restrição e o alcance da competência tributária, assegurando que o exercício da prerrogativa estatal de exigir parcela do patrimônio dos contribuintes não permita o confronto com os direitos e garantias fundamentais.

Ainda que inserido expressamente no mais alto grau da hierarquia normativa, o princípio da proibição ao efeito de confisco é ignorado, principalmente por parte dos órgãos administrativos e do Poder Judiciário. Exemplo clássico de confisco é o exagero da Administração Pública na aplicação de multas pelo descumprimento de obrigações tributárias.

O Poder Público, não raras vezes, como fundamento para afastar a aplicação do princípio da vedação ao confisco, atribui a ele a qualidade de conceito jurídico indeterminado, porque supostamente, não apresenta critérios qualitativos objetivos para a configuração do “efeito de confisco” delineado no texto da Constituição, atribuindo ao intérprete a avaliação e a extensão do conceito. Não obstante esta situação de certa subjetividade, o princípio constitucional não pode ser repelido a simples norma programática ou rudimentar recomendação ao legislador.

É trabalhoso desenhar um modelo concreto que preencha o conteúdo indeterminado do princípio, ainda que a problemática da vedação ao confisco seja avaliada sob a ótica da capacidade contributiva (Artigo 145, §1º, CR/88). No entanto, na ausência de limites que o conteúdo semântico das palavras possa exteriorizar, pelo menos contaríamos com a possibilidade de diminuição da arrecadação com o excessivo aumento da carga tributária.

Vale enfatizar que a liberdade financeira dos cidadãos é medida para o consumo e, sem este, a inclinação é a redução na produção e, consequentemente, também da riqueza sobre a qual incide o tributo. A produção da riqueza necessita da economia da população para patrocinar o crédito, que por sua vez movimenta a economia incrementando os negócios.

Conclui-se, lamentavelmente, que o interesse arrecadatório, na maioria das vezes, prepondera sobre o razoável, e particularmente no Brasil, a carga tributária ignora as fronteiras do princípio da proibição ao confisco, que de tanto ser enjeitado fica debilitado. Fiquemos, sempre, atentos à aplicação do princípio da vedação ao confisco, que apesar de tido como subjetivo ou indeterminado, foi consagrado pela dita “Constituição Democrática”.

JUSTIÇA RESTAURATIVA PARA CASOS DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA




Mariana Cardoso Magalhães
Advogada Sócia de Homero Costa Advogado


A Justiça Restaurativa[1] já vem sendo utilizada na Justiça Criminal aplicada a casos de Ação Penal Privada e/ou Ação Penal Condicionada à Representação da Vítima, bem como a casos em que a pena máxima do ato criminoso não ultrapasse 02 (dois) anos, por possuírem menor ou médio potencial ofensivo.

O objetivo deste método é, através de um profissional capacitado para realizar a intervenção entre as partes envolvidas, intervir nos conflitos de natureza deontológica e existenciais, para conseguir definir a base do problema e assim tentar colocar fim à divergência entre as partes.

Atualmente tramita na Câmara dos Deputados o Projeto de Lei nº 5.621/2019 que busca alterar a Lei Maria da Penha (Lei nº 11.340/2006) incluindo a possibilidade de o Magistrado de casos de violência doméstica encaminhar as partes envolvidas ao núcleo de conciliação e resolução de conflitos, nos mesmos termos da Justiça Restaurativa já aplicada na Justiça Criminal.

O texto do projeto sugere como nova medida que quando o Magistrado receber o requerimento de medidas protetivas este poderá, a depender do caso, encaminhar os envolvidos diretamente ao setor de atendimento de resolução de conflitos.

O deputado Emanuel Pinheiro Neto, autor do Projeto de Lei, explica[2] que o sistema brasileiro de punição do violentador através de sentença condenatória não traz redução da violência doméstica, sendo importante a implementação de medidas que de fato acrescentem aos envolvidos uma resolução do conflito ocorrido, impedindo, assim, ocorrências futuras.

A proposta do projeto é promissora e, se aprovada e sancionada, poderá trazer resultados positivos na luta contra a violência doméstica no Brasil.

HOMO SACER E A LEGÍTIMA DEFESA




Mariana Cardoso Magalhães
Advogada Sócia de Homero Costa Advogado


A lei nº 13.964/2019, também conhecida como Pacote Anticrime, entrou em vigor em janeiro de 2020 e trouxe diversas alterações legislativas referentes às leis penais e processuais penais. Contudo, como visto desde a apresentação do projeto desta legislação, muitas destas alterações são polêmicas e inflam discussões entre os juristas.

Especificamente, o artigo 2º desta Legislação altera o Código Penal brasileiro em seu artigo 25 que trata sobre a legítima defesa, ampliando o instituto já existente, abrangendo a possibilidade de um agente de segurança pública agir de forma violenta em detrimento da defesa da integridade física dele ou de outrem.

No Brasil o índice de mortes de cidadãos advindo de ações policiais sempre foi alto, principalmente de pessoas de classe média ou baixa, maiores residentes de regiões periféricas onde as ações policiais são sempre mais fortes e recorrentes, como mostra uma matéria de 2019 que esclarece sobre o número recorde de mortes por policiais nesse ano no estado do Rio de Janeiro[1].

Essa alteração legislativa pela lei nº 13.964/2019 se dá pela justificativa do alto índice de violência no Brasil com a compreensão de que a ampliação da ação policial pudesse diminuir a violência como um todo. Há tempos se sabe que violência não se combate com mais violência, o que torna essa abrangência de ação policial, desde a apresentação do projeto de lei, um enorme equívoco e, consequentemente, carta branca para que ocorram mais mortes e repressões policiais desnecessárias.

Neste ponto é que diversos juristas vêm associando essa alteração de lei com o instituto proveniente do Direito Romano, a expressão latina Homo Sacer, que significa aquela pessoa desprovida de proteção do Estado, que se encontra à mercê de qualquer um, que pode ter sua vida ceifada a qualquer momento, sendo o seu agressor isento de qualquer penalidade.

Essa comparação se deve ao fato de que a parte da população brasileira que será direta e negativamente atingida por essa alteração legislativa é a mesma de sempre. Com a diferença de que isso ocorrerá em âmbito mais agravado em desfavor dos cidadãos de periferia, classe média baixa e que vivem nas zonas de maior violência e maior ação policial.

Como gravame à questão de violência policial tramita na Câmara dos Deputados o Projeto de Lei nº 5.610/2019 que dispõe sobre os deveres do cidadão durante uma abordagem policial, com o intuito de criminalizar e delimitar as ações de um indivíduo quando este for abordado por um agente de polícia. Definindo, inclusive, que se as obrigações não forem cumpridas a pessoa poderá estar sujeita a pena de detenção de três meses a um ano e multa.

O que se conclui desta modificação legislativa e o que certamente será retratado nos gráficos de violência dos próximos anos é que não haverá diminuição da violência no país, mas sim um aumento do número de mortes causadas por policiais que estavam agindo em legítima defesa, bem como de indivíduos que foram mortos durante ações policiais por balas perdidas.

PRINCIPAIS ALTERAÇÕES EM RELAÇÃO AO FGTS DE ACORDO COM A LEI Nº 13.932/2019


Orlando José de Almeida
Advogado Sócio de Homero Costa Advogados


Bernardo Gasparini Furman
Advogado Associado de Homero Costa Advogados



O Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, que é regulamentado pela Lei nº  8.036/1990, vem sofrendo algumas alterações importantes, como aquelas constantes da Lei nº 13.932, publicada no Diário Oficial da União no dia 12/12/2019.

Adiante iremos tratar das principais modificações trazidas pela mencionada Lei, mas antes destacamos alguns pontos da Lei 8.036/1990. 
O artigo 15 dispõe que:

Para os fins previstos nesta lei, todos os empregadores ficam obrigados a depositar, até o dia 7 (sete) de cada mês, em conta bancária vinculada, a importância correspondente a 8 (oito) por cento da remuneração paga ou devida, no mês anterior, a cada trabalhador, incluídas na remuneração as parcelas de que tratam os arts. 457 e 458 da CLT e a gratificação de Natal a que se refere a Lei nº 4.090, de 13 de julho de 1962, com as modificações da Lei nº 4.749, de 12 de agosto de 1965.

Cumpre esclarecer que essa obrigação se estende durante todo o período de vigência do contrato de trabalho.

Em caso de rescisão do pacto laboral por parte do empregador, este ficará obrigado a depositar os valores relativos ao mês da rescisão e ao imediatamente anterior se ainda estiver pendente.

Na hipótese de despedida pelo empregador, sem justa causa, deverá ser depositado na conta vinculada do FGTS do trabalhador, uma indenização correspondente a 40% (quarenta por cento) do montante de todos os depósitos realizados.

Além do percentual indicado no parágrafo anterior, por força da Lei Complementar 110/2001, foi “instituída contribuição social devida pelos empregadores em caso de despedida de empregado sem justa causa, à alíquota de dez por cento sobre o montante de todos os depósitos devidos.”

Tratando-se de despedida por culpa recíproca ou força maior, reconhecida pela Justiça do Trabalho, o percentual de 40% (quarenta por cento) será reduzido para 20% (vinte por cento).

Mais adiante, no artigo 20, da Lei 8.036/1990, foram elencadas diversas hipóteses em que o trabalhador poderá movimentar a conta vinculada do FGTS.

Apenas a título exemplificativo menciona-se: (I) despedida sem justa causa, inclusive a indireta, de culpa recíproca e de força maior; (III) aposentadoria concedida pela Previdência Social; (XI) quando o trabalhador ou qualquer de seus dependentes for acometido por neoplasia maligna (câncer); (XIV) estiver em estado terminal, em razão de doença grave; (XV) quando o trabalhador tiver idade igual ou superior a setenta anos.

E conforme já apontado acima a Lei nº 13.932 trouxe consideráveis modificações na legislação então vigente.

Destacamos, inicialmente, uma relevante mudança que teve objetivo desonerar um pouco o empregador, quando da dispensa de seus empregados, sem justa causa.

É que nos termos do artigo 12, da referida lei, foi extinta, a partir de 1º de janeiro de 2020, a contribuição social de 10% (dez por cento) instituída por meio do artigo 1º, da Lei Complementar nº 110/2001.

Outras importantes alterações foram inseridas no artigo 20 da Lei 8.036/1990.

Vejamos, especialmente, as disposições dos incisos XX, XXI e XXII do referido artigo, onde indicam que a conta vinculada do trabalhador no FGTS poderá também ser movimentada nas seguintes situações:
XX - anualmente, no mês de aniversário do trabalhador, por meio da aplicação dos valores constantes do Anexo desta Lei, observado o disposto no art. 20-D desta Lei;
XXI- a qualquer tempo, quando seu saldo for inferior a R$ 80,00 (oitenta reais) e não houver ocorrido depósitos ou saques por, no mínimo, 1 (um) ano, exceto na hipótese prevista no inciso I do § 5º do art. 13 desta Lei;
XXII- quando o trabalhador ou qualquer de seus dependentes for, nos termos do regulamento, pessoa com doença rara, consideradas doenças raras aquelas assim reconhecidas pelo Ministério da Saúde, que apresentará, em seu sítio na internet, a relação atualizada dessas doenças.

Conclui-se que o empregado poderá se valer da sistemática denominada saque-rescisão, que já era tratada no artigo 20 da Lei 8036/1990.

Agora poderá também realizar o levantamento pela nova modalidade intitulada saque-aniversário, que surgiu com o advento da Lei 13.932/2019.

Para ter direito ao saque-aniversário o empregado deverá fazer uma opção especifica para tanto, mas perderá o direito de levantar o montante integral do FGTS, se dispensado.

O valor do saque, a cada ano, deverá observar as faixas e os limites indicados no anexo integrante da lei.

Destaca-se que em relação às exceções previstas nos incisos XXI e XXII, acima transcritos, a lei terá vigência somente depois de decorridos 180 (cento e oitenta) dias contados a partir de 12/12/2019.

A norma autoriza também no seu artigo 6º que, “sem prejuízo das situações de movimentação previstas no art. 20 da Lei nº 8.036, de 11 de maio de 1990, aos titulares de conta vinculada do FGTS, até 31 de março de 2020, o saque de recursos até o limite de R$ 500,00 (quinhentos reais) por conta.”

Mas “na hipótese de o saldo da conta vinculada, na data de publicação da Medida Provisória nº 889, de 24 de julho de 2019, ser igual ou inferior ao valor do salário mínimo vigente à época, o saque de recursos de que trata o caput deste artigo poderá alcançar a totalidade do saldo da conta.”
Com efeito, as principais modificações na sistemática de movimentação de contas vinculadas do FGTS, trouxe uma flexibilização maior ao empregado que passou a ser detentor de maior autonomia em relação ao crédito, notadamente com a criação do saque-aniversário. 

Diante desse cenário a expectativa por parte do Governo é de crescimento na economia, em decorrência da liberação dos valores e circulação do dinheiro, refletindo inclusive no aumento dos trabalhos formais. 

A (IM)POSSIBILIDADE DE USUCAPIR BEM IMÓVEL ORIUNDO DE HERANÇA



Bernardo José Drumond Gonçalves
Advogado Sócio e Coordenador de Homero Costa Advogados

Ana Luisa Augusto Soares Naves
Advogada Sócia de Homero Costa Advogados


A Usucapião é um instituto do direito civil que permite aos cidadãos adquirirem direitos de propriedade sobre um bem. Por exemplo, um bem imóvel, em razão de o ocupante ter exercido, por um certo período contínuo de tempo, a posse pacífica e mansa deste referido bem.

Para que o direito seja reconhecido esse direito ao indivíduo, outros requisitos legais específicos terão de ser observados e demonstrados.

Dentre os bens imóveis que podem ser objetos de usucapião, estão aqueles que compõem a herança. Todavia, com algumas ressalvas. De acordo com parte da doutrina e alguns tribunais, o requerimento de usucapião, quando formulado por um dos herdeiros, apenas será deferido quando finalizada a partilha, senão vejamos.

É essencial, para que um dos herdeiros consiga usucapir imóvel da herança, o exercício da posse exclusiva da integralidade do bem, com a manifesta intenção de ter o imóvel, com ânimo de proprietário (animus dominis), ou seja, agindo como se dono fosse.

Além da posse mansa e pacífica citada acima, outro requisito essencial para a configuração da usucapião é o lapso temporal. Cada uma das suas espécies fixará um prazo mínimo que o indivíduo, com o objetivo de conseguir a usucapião, exerça a posse do bem a ser usucapido sem que haja intervalos ou interrupções.

Como se trata, no caso, de bem herdado, vale ressaltar que o Código Civil, em seu artigo 1.207, autoriza que o autor da ação de usucapião some à sua posse no imóvel o tempo em que seus antecessores possuíram o imóvel, para a contagem final do lapso temporal em que exerce a posse, ressalvando que todas as posses tenham sido mansas e pacíficas.

Por se tratar de bem imóvel que compõe a herança, deve-se atentar para o fato de que, assim que a morte acontecer, os bens do de cujus passam automaticamente (independente da propositura da ação de inventário) ao condomínio formado pelos herdeiros, chamado de Espólio, e permanece ali até que se seja realizada a partilha e cada um dos herdeiros se torne proprietário do quinhão que lhe couber. Isso acontece por força do princípio de Saisine, que foi aderido pela Legislação Cível vigente (artigo 1.784 do Código Civil/02)

Nesta linha de raciocínio, ainda que o requerente da usucapião more no imóvel há anos e que seus co-herdeiros não façam nenhuma oposição, entende-se que não estará configurada a posse mansa e pacífica, porque aquele imóvel ainda é considerado em condomínio, que só será divisível após a partilha, como determina o artigo 1.791, parágrafo único, do Código Civil: "Até a partilha, o direito dos co-herdeiros, quanto à propriedade e posse da herança, será indivisível, e regular-se-á pelas normas relativas ao condomínio”. Por isso, a usucapião de imóvel oriundo de herança só poderá ser reconhecida após a ocupação do intervalo de tempo posterior à partilha porque, enquanto existir Espólio, existe composse dos herdeiros.

Em recente julgamento de recurso de Apelação Cível[1], a 18ª Câmara Cível do TJMG citou a doutrina de Nelson Nery Júnior, Código Civil Comentado, 11ª edição, 2013, em que  traz considerações sobre a natureza indivisível da herança “todos têm tudo da herança, de modo que nenhum deles pode exercer atos possessórios que excluam direitos dos demais". O que se pode concluir disso é que a composse entre os herdeiros não pode coexistir com a posse mansa e pacífica de um co-herdeiro sobre um mesmo bem, a fim de usucapi-lo.

Por esta ótica, quaisquer bens do Espólio são, sem sombra de dúvida, de propriedade do Espólio (composto por herdeiros legítimos e testamentários), pelo que não podem ser considerados de outra pessoa, ainda que esta esteja entre os herdeiros. Independentemente de quanto tempo perdure a existência do espólio, não há possibilidade de um dos herdeiros alegar que possuía algum de seus bens como se dono fosse, porque certamente não há posse mansa, pacífica e ininterrupta. Nesse sentido, decidiu o TJMG:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE USUCAPIÃO. BEM OBJETO DE PARTILHA. COMUNHÃO DE DIREITOS. ART. 1.721, PARÁGRAFO ÚNICO DO CÓDIGO CIVIL. A posse ad usucapionem deve ser cabalmente demonstrada em todos os seus requisitos: exercício manso, pacífico, ininterrupto, com ânimo de dono para autorizar a declaração do domínio. Não se pode desconsiderar que a herança, pela adoção do princípio de saisine, transmite-se aos herdeiros no momento do óbito, todavia, essa herança é considerada indivisa até a sua partilha, por força do artigo 1.791 do Código Civil. Somente após a partilha começa a correr qualquer prazo para aquisição da posse pelo requerente, posto que, como já dito, a herança defere-se como um todo unitário e, até a partilha, o direito dos coerdeiros, quanto à propriedade e posse da herança é indivisível. A posse exercida por todo o tempo pelo apelante, se deu por mera tolerância dos demais coerdeiros, inexistindo, pois, o ânimo de dono e se, partilha se deu em 2013, ainda não transcorreu o lapso de tempo necessário à aquisição da posse por usucapião (TJMG - Apelação Cível 1.0472.13.001703-2/001, Relator(a): Des.(a) Marco Aurelio Ferenzini, 14ª Câmara Cível, julgamento em 22/02/2018, publicação da súmula em 02/03/2018)

Enquanto existir o Espólio, o bem imóvel será considerado um condomínio indivisível. E assim, havendo mais de um herdeiro (condômino), a legislação brasileira não admitirá o reconhecimento da usucapião, das quotas-partes que caibam aos seus co-herdeiros, garantindo, assim, o direito de cada um dos herdeiros sobre o quinhão que lhe couber ao fim da partilha, independentemente de ocupá-lo.

Curioso destacar que a restrição de reconhecimento de usucapião por um co-herdeiro, antes da realização da partilha, não será aplicada perante a terceiros que, porventura, queiram usucapir de bem de herança. Sendo o Espólio o único proprietário do imóvel, pode um terceiro (não herdeiro), mesmo antes da partilha, requerer o reconhecimento da usucapião, desde que cumpra os requisitos legais.


[1] TJMG -  Apelação Cível  1.0114.15.001725-8/001, Relator(a): Des.(a) Fernando Lins , 18ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 20/11/2018, publicação da súmula em 22/11/2018