terça-feira, 27 de junho de 2017

Senado Diz Não à Proposta de Revogação do Estatuto do Desarmamento

SENADO DIZ NÃO À PROPOSTA DE REVOGAÇÃO DO ESTATUTO DO DESARMAMENTO

Ana Luisa Augusto Soares Naves
Associada do Homero Costa Advogados

No início do ano de 2017 foi apresentada, por meio eletrônico, via Portal da Cidadania, uma proposta popular, assinada por cerca de 20 mil pessoas, com a finalidade de revogar o Estatuto do Desarmamento, alegando o alto grau de periculosidade no atual cenário em que vivemos, bem como a ineficácia do Estado ao garantir a segurança pública.
O estatuto do desarmamento, Lei nº 10.826 que entrou em vigor no ano de 2003, regulamenta o direito de posse e propriedade, utilização, registro e comercialização, bem como determina crimes para o uso, porte e posse inapropriados das armas de fogo. Abolindo com o costume de ter em casa uma arma de fogo, o que era usual na sociedade brasileira. 
Com o advento da atual legislação, poderão ter o uso, porte e a posse de armas de fogo apenas os indivíduos autorizados por lei que demonstrem capacidade técnica, aptidão psicológica, tenham idade mínima, apresentem uma declaração de necessidade e, ainda, não apresentem antecedentes criminais, cumprindo todos os requisitos fixados no art. 4 da referida Lei.
O projeto apresentado que revogaria o Estatuto do Desarmamento, ampliando notadamente o direito de propriedade de arma de fogo, foi julgado em 31 de maio de 2017, na 32ª reunião extraordinária do Senado, que o rejeitou, inviabilizando assim que a proposta se transforme em projeto, uma vez que será arquivado.
A principal alegação prevista na proposta é de que seria direito do cidadão obter e manter uma arma de fogo para proteger sua vida, dignidade e patrimônio. Todavia, foi rebatido pelo Senado, segundo o Relator Paulo Rocha da Comissão de Sugestão - SUG nº 4/2017, que o livre acesso dos particulares às armas de fogo aumentaria gigantescamente o número de homicídios.
Segundo o parecer da 32ª reunião extraordinária do Senado, o advento do Estatuto do Desarmamento teria sido um marco no combate da violência de país, sendo que no período de 2003 a 2014, o número de crimes praticados com arma de fogo teria diminuído abundantemente.
Portanto, acertadamente, a decisão do Senado demonstrou a importância do controle do direito de propriedade de arma de fogo, sendo que, pelos princípios éticos do Estado Democrático de Direito, não há previsão de autotutela para o cidadão, cabendo ao Estado à função de manutenção da segurança e proteção da sociedade.
A Autotutela no Brasil só pode ser utilizada pela própria Administração Pública no sentido de que pode o Estado revogar e modificar suas próprias decisões, isso porque deixar nas mãos dos próprios particulares o controle de sua segurança física poderia instigar a brutalidade, uma vez que a violência seria punida com a própria violência.
Pode se dizer, portanto, que a liberação irrestrita do uso, porte e posse de arma de fogo represente um retrocesso no tempo, já que representaria um incentivo à guerra e criminalidade. 


A Nova Decisão do Superior Tribunal de Justiça pela Manutenção da Criminalização do Delito de Desacato e a Insegurança Jurídica

A NOVA DECISÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA PELA MANUTENÇÃO DA CRIMINALIZAÇÃO DO DELITO DE DESACATO E A INSEGURANÇA JURÍDICA

Mariana Cardoso Magalhães
Sócia do Homero Costa Advogados

Em 01 de fevereiro de 2017 a quinta turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), em julgamento de Recurso Especial nº 1.640.084/SP, proferiu decisão entendendo pela descriminalização do delito de desacato, previsto no artigo 331 do Código Penal. A fundamentação foi no sentido de que esta previsão legal viola o artigo 13 da Comissão Interamericana de Direitos Humanos (CIDH) que estabelece a liberdade e o direito de expressão do indivíduo.

Esta decisão havia sido aclamada pelos juristas, pois demonstrou um novo passo para a descriminalização de delitos que ainda estão previstos, que são resquícios da Ditadura Militar e que violam por completo os direitos individuais constitucionais em prol da defesa de regras autoritárias.

Contudo, em julgamento recente no dia 24 de maio de 2017 a Terceira Seção do STJ, em julgamento do Habeas Corpus nº 379269/MS, entendeu que a tipificação do delito de desacato é uma forma de proteção ao agente público contra possíveis ofensas, por isso sendo necessária a sua manutenção.

Para o Ministro Antônio Saldanha Palheiro a tipificação deste delito não prejudica a liberdade de expressão ou impede o cidadão de se manifestar, ela apenas traça o limite da manifestação para que não haja excessos ou falta de respeito ao agente público.

Ocorre que, decisões como esta, além de serem um enorme retrocesso dentro do estabelecido Estado Democrático de Direito, geram enorme insegurança jurídica, pois se verifica que nem mesmo os nossos Magistrados, que pertencem ao mesmo Tribunal Superior, conseguem atingir uma concordância em julgados que ocorreram dentro de um lapso temporal tão próximo.

As consequências para situações como esta são de pura incerteza em quaisquer casos que envolverem possíveis desacatos a alguma autoridade pública, não sendo possível ter uma certeza ou ao menos uma ideia de como aquele caso poderá ser julgado dentro do Poder Judiciário Brasileiro.

Vale ressaltar que o anteprojeto do novo Código Penal - lei nº 236 de 2012 - em trâmite no Senado prevê a descriminalização do crime de desacato com a revogação desta tipificação do rol legal de crimes. O que significa que, possivelmente, muito em breve teremos de fato a retirada deste delito do Código Penal.


O que confirma, mais uma vez, a incoerência do Judiciário em proferir julgamentos tão díspares, incongruentes com a realidade social e com projetos do Legislativo que visam o avanço dentro do Direito Penal Brasileiro em um futuro não muito distante. 

A Instrução Normativa 1/2017 e seus Efeitos na Aplicação da Lei Rouanet

A INSTRUÇÃO NORMATIVA 1/2017 E SEUS EFEITOS NA aplicação da LEI ROUANET

Ana Luisa Augusto Soares Naves
Associada do Homero Costa Advogados

A Lei Rouanet (nº 8.313/91) é a Lei que regulamenta as políticas públicas e fomentos de incentivo à Cultura no país. A referida Lei Federal ganhou esse nome em homenagem ao seu mentor, o diplomata Sérgio Paulo Rouanet, que, na época, era Secretário Nacional da Cultura.
Objetiva-se a promoção, manutenção, estímulo e valorização de movimentos artístico-culturais; para tanto, conta-se principalmente com três vertentes - o Fundo Nacional da Cultura, o Fundo de investimento Cultural e Artístico (até então inativo) e Incentivo Fiscal, sendo através desse último que o governo deixa de recolher o Imposto de Renda do particular em troca do investimento do referido valor em ações culturais. Por isso, é a vertente mais conhecida e utilizada pelo cidadão brasileiro, uma vez que afeta diretamente em seu bolso.
Através das disposições legais, o Governo disponibiliza recurso e incentivos para pessoas físicas e/ou jurídicas que tenham interesse em promover atividades artísticas que valorizem a cultura brasileira.
A estratégia de auxiliar que o cidadão ou empresa, na manutenção da valorização da cultura, gera benefícios para Estado e ao povo, pois, com esse incentivo, o Estado exerce sua função de fomento à cultura através do particular, que será o executor dos projetos, em troca de benefícios, como os descontos na cobrança de impostos e divulgação de seu nome ou de sua empresa atrelado ao evento/movimento cultural. Ou seja, o fomento à cultura, apesar de ser função estatal, é delegada ao particular, que, em troca, terá benefícios financeiros imediatos.
Para que o particular utilize dessa legislação, basta enviar sua proposta ao Ministério da Cultura, seguido de um juízo de admissibilidade. Sendo aprovada nessa primeira etapa, a proposta é encaminhada a uma unidade específica do Ministério da Cultura para elaboração de um parecer. Por fim, ultrapassada a segunda etapa, o então projeto será submetido a uma análise da Comissão Nacional de Incentivo à Cultura, que deliberará acerca da sua aprovação.
Muito embora pareça completamente benéfica, a Lei Rouanet vinha sendo criticada, principalmente quanto à facilidade de se desviar os recursos advindos do Estado, considerando um enorme número de fraudes praticadas por particulares que, ao invés de realizarem a valorização da cultura, estavam utilizando o recurso para alcançar vantagens particulares ilícitas.
Para solucionar esse e outros problemas, foi editada a Instrução Normativa nº 01/2017, que estabelece mudanças em todo o processo de aprovação do projeto, bem como limites de recursos, regionalização, prestação de contras e fiscalização.
Uma das principais mudanças atinge não só aquele colaborador cultural, mas também ao público. Os eventos patrocinados com recursos advindos das disposições da Lei Rouanet poderão ter valor máximo de ingressos de R$150,00.
A prestação de contas também teve alterações significativas. Através da criação de uma conta no Banco do Brasil, quando da aprovação do projeto, um Portal da Transparência será criado, viabilizando o controle da movimentação dos recursos, online.
Limitou-se também o teto dos valores devidos de cachês artísticos, sendo que, para ultrapassar os valores estipulados pela normatização, a proposta será analisada por um órgão colegiado da Comissão Nacional de Incentivo à Cultura.
Outra grande realização da normatização é o estímulo de fomento à cultura em todas as regiões do país. Isso porque, anteriormente, 80% do valor disponibilizado era utilizado na Região Sudeste do país.  Além disso, outras mudanças relativas à fixação de teto de valores dos projetos, lucros e custos foram trazidas com a Instrução Normativa.
Sendo assim, percebe-se que, o que já era extremamente vantajoso, tornou-se ainda mais seguro e eficaz. O Estado segue exercendo sua função de fomento à cultura, empresários cada vez mais incentivados a investirem em projetos culturais e, por fim, quanto à sociedade, maior acesso e controle às informações divulgadas sobre o procedimento para viabilização da cultura brasileira, em amplitude proporcional à capacidade de atuação.



A Tributação do Serviço de Streaming

A TRIBUTAÇÃO DO SERVIÇO DE STREAMING

Gustavo Pires Maia da Silva
          Advogado Sócio no Homero Costa Advogados

Thiago Santana Luvizoto
Estagiário Homero Costa Advogados

Com o avanço cada vez mais rápido da tecnologia, surgem novidades de serviços e mercadorias que podem interferir nas relações sociais e até individuais de maneira relevante.

Nesse contexto, surgiu o serviço chamado Over-The-Top, ou OTT, nome dado à transmissão de conteúdo audiovisual e mensagens de voz, por meio de plataformas de IP. Não se relacionando com operadores de TV por assinatura e empresas de telefonia. O serviço OTT se divide em duas categorias, serviços de streaming e os serviços de VOIP. A primeira categoria se dá através da distribuição de conteúdos de áudio e vídeo através da Internet, tais como Netflix e Spotify. A segunda categoria seria a viabilização de conversações através de uma rede de internet, como Skype. Percebe-se então que ambas categorias utilizam-se da internet para transmissão ou distribuição de dados.

Fica evidente que os serviços de telecomunicações, não se confundem com o serviço de streaming, conforme podemos ver na Lei 9.472/97:

Art. 60. Serviço de telecomunicações é o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicação.

§ 1° Telecomunicação é a transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza.

§ 2° Estação de telecomunicações é o conjunto de equipamentos ou aparelhos, dispositivos e demais meios necessários à realização de telecomunicação, seus acessórios e periféricos, e, quando for o caso, as instalações que os abrigam e complementam, inclusive terminais portáteis.

Art. 61. Serviço de valor adicionado é a atividade que acrescenta, a um serviço de telecomunicações que lhe dá suporte e com o qual não se confunde, novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação, movimentação ou recuperação de informações.

§ 1º Serviço de valor adicionado não constitui serviço de telecomunicações, classificando-se seu provedor como usuário do serviço de telecomunicações que lhe dá suporte, com os direitos e deveres inerentes a essa condição.

Com isso, deve-se tratar o serviço de streaming como um serviço de valor adicionado. Portanto, a empresa Netflix, (maior prestadora de serviço de streaming), não poderá ser considerada prestadora de serviços de telecomunicações, uma vez que seu objetivo é a disponibilização de conteúdo de vídeos/filmes, não se confundindo com a transmissão, emissão ou recepção desse conteúdo.

Sabendo que o serviço de streaming não se enquadra em nenhuma das hipóteses de incidência do ICMS – Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Comunicação, Transporte Interestadual e Intermunicipal, fica o serviço de streaming, que se trata de uma obrigação de dar (cessão de direitos) passível de cobrança de ISSQN – Imposto Sobre Serviço de Qualquer Natureza.

Para cobrança do ISSQN é necessário, que o serviço conste em lista anexa, conforme Legislação que regula o tributo. Com isso, no dia 29 de dezembro de 2016, foi promulgada Lei Complementar nº 157, que incluiu o item 1.09 à lista anexa, como podemos ver:

1.09 - Disponibilização, sem cessão definitiva, de conteúdos de áudio, vídeo, imagem e texto por meio da internet, respeitada a imunidade de livros, jornais e periódicos (exceto a distribuição de conteúdos pelas prestadoras de Serviço de Acesso Condicionado, de que trata a Lei no 12.485, de 12 de setembro de 2011, sujeita ao ICMS).  (Incluído pela Lei Complementar nº 157, de 2016).

Sendo assim, pode-se concluir que não há serviço de comunicação, e sim serviço de valor adicionado, o que elimina a incidência de ICMS sobre este tipo de serviço. Com a inclusão pela Lei Complementar nº 157 do item 1.09 à lista de serviços, torna-se constitucional a cobrança do ISSQN sobre o serviço de Streaming.


Reforma Trabalhista - Regras para a Fixação de Reparação por Danos Morais

REFORMA TRABALHISTA - REGRAS PARA A FIXAÇÃO DE REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS

Orlando José de Almeida
Advogado sócio no Homero Costa Advogados

Raiane Fonseca Olympio
Advogada associada no Homero Costa Advogados


Encontra-se em tramitação perante o Senado Federal o Projeto de Lei nº 6787/2016, que faz parte da noticiada Reforma Trabalhista. O Projeto, se aprovado, acarretará mudanças significativas na atual legislação.  

Dentre as mudanças, destacamos o artigo 223A a 223G, que versa sobre a reparação de danos de natureza extrapatrimonial decorrentes das relações de trabalho, quando ocorrer a violação, por ação ou omissão, na esfera moral ou existencial.

Na hipótese da ofensa atingir “a honra, a imagem, a intimidade, a liberdade de ação, a autoestima, a sexualidade, a saúde, o lazer e a integridade física”, o titular do direito à reparação é a pessoa física.

E se a vulneração for dirigida contra “a imagem, a marca, o nome, o segredo empresarial e o sigilo da correspondência”, o titular do direito à reparação será a pessoa jurídica.

Para tanto, o legislador adotou 12 (doze) critérios que deverão ser analisados pelo julgador para promover a condenação como, a título ilustrativo, a situação social e econômica das partes envolvidas, a extensão e a duração dos efeitos da ofensa.

E, por fim, estabeleceu-se o teto das reparações a ser considerado pelo juiz, o que já vem sendo objeto de críticas, conforme abaixo indicado. A limitação está disposta nos §§ 1º e incisos, 2º e 3º, do art. 223G. Vejamos:

“§ 1º Se julgar procedente o pedido, o juízo fixará a indenização a ser paga, a cada um dos ofendidos, em um dos seguintes parâmetros, vedada a acumulação:
I – ofensa de natureza leve, até três vezes o último salário contratual do ofendido;
II – ofensa de natureza média, até cinco vezes o último salário contratual do ofendido;
III – ofensa de natureza grave, até vinte vezes o último salário contratual do ofendido;
IV - ofensa de natureza gravíssima, até cinquenta vezes o último salário contratual do ofendido.
§ 2º Se o ofendido for pessoa jurídica, a indenização será fixada com observância dos mesmos parâmetros estabelecidos no § 1º deste artigo, mas em relação ao salário contratual do ofensor.
§ 3º Na reincidência entre partes idênticas, o juízo poderá elevar ao dobro o valor da indenização.”
A importância da fixação de critérios se dá pelo fato de que, atualmente, os juízes trabalhistas aplicam as indenizações sem parâmetro legal, causando, muitas vezes, diferenças consideráveis de valores em relação a situações semelhantes.

Essas distorções, sem dúvida alguma, geram insegurança jurídica, além de tornar os processos mais demorados, tendo em vista que é comum a interposição de recursos para tentar igualar ou aproximar condenações distantes para casos idênticos.

Visando sanar o problema, na forma acima indicada, no projeto de lei mencionado o legislador estipulou o valor máximo que a indenização poderá chegar, de acordo com o grau de ofensa, tendo como base o último salário do trabalhador envolvido.

A respeito do assunto no site da Câmara dos Deputados consta a seguinte notícia:

“São 12 critérios para orientar o juiz na avaliação do pedido de dano extrapatrimonial como os reflexos pessoais e sociais da ação ou omissão e a situação social e econômica das partes envolvidas. A indenização por esse tipo de dano poderá chegar, no máximo, a 50 vezes o último salário do empregado ofendido, para ofensas graves.
Segundo Marinho, a falta de critérios objetivos e a discricionariedade dada a juízes traz insegurança jurídica sobre a determinação dos valores de danos morais.” (http://www2.camara.leg.br/camaranoticias/noticias/TRABALHO-E-PREVIDENCIA/530273-REFORMA-TRABALHISTA-RELATORIO-PREVE-DEMISSAO-EM-COMUM-ACORDO-COM-DIREITO-A-FGTS.html)


A iniciativa legislativa visa, portanto, trazer maior segurança jurídica ao criar o método indicado. Assim, é possível que diminua as enormes diferenças de indenizações para casos semelhantes, evitando injustiças de maiores proporções.

Entretanto, existem críticas quanto ao critério de definição dos valores da reparação por danos morais, adotando-se o salário do ofendido ou do empregado ofensor, sob o argumento de gerar injustiças, além de supostamente dar um preço para a vida de alguém, na hipótese de morte, por exemplo, do trabalhador. Confira-se:

Impõe limites rebaixados para condenação em danos morais (artigos 223-A a 223-G). Vincula o dano moral ao “salário contratual” do trabalhador. A jurisprudência construiu um sistema em que o dano moral não se vincula ao “salário” pois a “moral” não está relacionada com os ganhos do trabalhador mas, sim, com a capacidade econômica do ofensor e a gravidade do dano causado.
(Pag. 14 das CONSIDERAÇÕES SOBRE A PROPOSTA DE SUBSTITUTIVO AO PL 6787/2016 - REFORMA TRABALHISTA http://www.fna.org.br/wp-content/uploads/2017/04/RELAT%C3%93RIO-DO-PL-6787-.pdf). 

A Juíza do Trabalho, Tamara Hiss, que atua no Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, manifestou-se conforme matéria veiculada no site abaixo:

O novo artigo 223 da CLT estabelece que o valor do dano moral pago pela empresa dependerá de acordo com o salário do funcionário. No caso de morte, por exemplo, será de no máximo 50 vezes o valor do salário. "Ou seja, se houver morte, lesão, humilhação por culpa da empresa, a vida de quem ganha mais terá maior valor, e a de quem ganha menos, menor valor? Questiona Hiss" (http://www.huffpostbrasil.com/2017/04/28/uma-juiza-do-trabalho-destacou-8-pontos-polemicos-da-reforma-tra_a_22060117/).

Na realidade, é dificílimo que o estabelecimento de critérios, em uma lei, seja capaz de atender ao interesse de todos. Porém, não se pode deixar de legislar e fixar regras por esse motivo, visando, notadamente, inibir as desigualdades e estabelecer maior coerência nos julgados.

Assim, apesar das críticas que já foram apresentadas e de outras que surgirão, pensamos que é razoável a criação de métodos, como consta do texto do Projeto de Lei, considerando-se que a fixação de indenizações sem nexo e sem uma base para o arbitramento é que gera insegurança para aqueles que buscam o judiciário, tal como ocorre atualmente. 

Causo: Estudante de Direito e Vendedor

ESTUDANTE DE DIREITO E VENDEDOR

Um estudante de Direito precisava ter rendimentos extras visando pagar as diversões dos finais de semana.
Faculdade cara e mesada dentro do orçamento, a solução foi conciliar estudos e trabalho.
O estudante deu início à profissão de vendedor de enciclopédias. E assim procedeu do terceiro ao sexto período, até que iniciou o programa de estágio.
Nas férias de julho, do quinto para o sexto período na Faculdade, o estudante viajou para Brasília, com o objetivo de buscar um mercado diferente e promissor.
O estudante, na época, conhecia um funcionário do Banco Central do Brasil e foi visitá-lo, apresentando o material que vendia.
Não vendeu, despediu de seu amigo e, enquanto estava se dirigindo ao elevador, teve a ideia de apresentar as enciclopédias a outros funcionários do BACEN.
De andar a andar o estudante pedia licença, perguntava se as pessoas tinham filhos em idade escolar e apresentava seu trabalho.
Depois de cumprir seu trabalho em três andares, foi interceptado por um segurança do BACEN, que educadamente perguntou ao estudante se ele tinha autorização para trabalhar naquele local.
O estudante respondeu de imediato, “tenho sim”.
O segurança perguntou, “de quem”?
O estudante respondeu com a cabeça erguida e peito estufado, “estou autorizado a trabalhar pelo Ministro do Trabalho”.
E o segurança, “pelo Ministro do Trabalho”? E perguntou se poderia ver a autorização.
O estudante abriu sua pasta, que pesava bem uns 6kg, e, de lá, retirou sua Carteira de Trabalho, apresentando-a ao segurança, que sorriu demoradamente, mas disse que infelizmente não seria possível que o estudante continuasse a fazer suas vendas no BACEN.

O estudante agradeceu ao segurança, mas, antes de sair, tentou fazer sua última venda no BACEN, para ele mesmo. Não conseguiu; no entanto, foi um bom dia de trabalho.