Teoria da carga dinâmica das provas

Carla Cristina Ferreira

Advogada Associada do Escritório Homero Costa Advogados

*publicado originalmente no Boletim Jurídico N.º 36 em 28/07/2011

Em uma demanda judicial, as partes (autor e réu), fazem afirmações que poderão, ou não corresponder com a verdade real e assim deverão ser averiguadas através das provas produzidas por ambas as partes de acordo com a distribuição do ônus probatório. Portanto, caberá ao réu se opor às alegações feitas pelo autor.

Dessa forma o Código de Processo Civil estabelece regras de distribuição do ônus probatório, previstas em seu artigo 333, que prevê, em suma, que cabe ao autor provar os fatos constitutivos de seu direito e ao réu os fatos impeditivos, modificativos, extintivos do direito.

No entanto, o ônus da prova não pode ser confundido com obrigação, já que a parte pode deixar de realizar determinada prova.

Porém, quando a lide está sob os ditames do Código de Defesa do Consumidor, há a possibilidade de uma exceção à regra prevista no referido dispositivo legal, qual seja, a inversão do ônus da prova, prevista no artigo 6º, inciso VIII do CDC.

Tanto a regra como a exceção são estáticas, uma vez que já são previamente estabelecidas de forma abstrata na lei processual, de acordo com a posição processual que a parte ocupa.

Mas, a regra estática se torna muitas vezes obsoleta em decorrência da incapacidade das partes de provarem o alegado por elas, além de não condizer com a nova visão instrumentalista do processo, incorrendo muitas vezes em sentenças injustas, uma vez que não são analisadas as especificidades de cada caso concreto na busca da verdade real.

Nesse contexto, a norma processual vem buscando reformas para que possa se adequar a um processo mais justo e eficaz, para corresponder às necessidades da sociedade moderna.

Assim surge a Teoria da Carga dinâmica das provas desenvolvida na Argentina pelo professor Jorge Peyrano, no inicio da década de 1990, que possui a máxima de que quem deve provar é aquele que possui as melhores condições para fazê-lo.

Essa teoria rompe com as regras rígidas de distribuição do ônus da prova que se torna mais flexível e dinâmico, adaptável a cada caso concreto em sua peculiaridade. Dessa forma, não importa a posição da parte no processo, muito menos a natureza do fato, o que se torna relevante é a valoração de quem possui melhores condições para produzir determinada prova.

Sob a ótica dessa teoria é dado ao juiz um papel mais ativo, em que caberá a ele avaliar a qual parte recairá o ônus probatório com menos inconvenientes possíveis. Essa divisão também coaduna com o principio constitucional da igualdade, uma vez que pretende igualar os desiguais.

Conclui-se, portanto, que a teoria da carga dinâmica das provas tem o escopo de afastar a regra estática de distribuição do ônus probatório, passando este a ser distribuído à parte que possui melhores condições de dele se desincumbir.

A título de exemplo, no processo do trabalho, ressalta-se a jurisprudência do TST, consolidada nas súmulas 212 e 338 do referido tribunal, as quais já vêm de alguma forma relativizando a distribuição do ônus da prova.

Súmula n.212:

“ÔNUS DA PROVA - Término do Contrato de Trabalho - Princípio da Continuidade. O ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado.”

Súmula n.338:

“JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. ÔNUS DA PROVA (incor-poradas as Orientações Jurisprudenciais nºs 234 e 306 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

I - É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação in-justificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. (ex-Súmula nº 338 – alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)

II - A presunção de veracidade da jornada de trabalho, ainda que prevista em instrumento normativo, pode ser elidida por prova em contrário. (ex-OJ nº 234 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001) III - Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às ho-ras extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir. (ex-OJ nº 306 da SBDI-1- DJ 11.08.2003)”.