A possibilidade de questionamento da incidência da contribuição social devida por parte do empregador sobre a folha de salários sobre parcelas de natureza indenizatória

Ana Carolina Silva Barbosa

Advogada, especialista em Direito Tributário pelo CAD

*publicado originalmente no Boletim Jurídico N.º 14, em 08/05/2009

Algumas parcelas pagar pelo empregador ao empregado não podem ser consideradas para apuração do salário de contribuição, base de cálculo da contribuição incidente sobre a folha de salários. Portanto, é possível o questionamento e pedido de restituição/compensação dos valores recolhidos indevidamente.

O auxílio doença e o auxílio acidente, que são os primeiros 15 dias pagos pelo empregador, por exemplo, têm natureza indenizatória e já é pacífico o entendimento da sua não inclusão na base de cálculo da contribuição previdenciária, veja-se:

MANDADO DE SEGURANÇA. FÉRIAS E RESPECTIVO TERÇO CONSTITUCIONAL.

 

SALÁRIO-MATERNIDADE. NATUREZA SALARIAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA.

 

INCIDÊNCIA. ORIENTAÇÃO ADOTADA PELO STF. INEXISTÊNCIA DE EFEITOS VINCULANTE E/OU ERGA OMNES. AUXÍLIO-DOENÇA. QUINZE PRIMEIROS DIAS.

 

NÃO-INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PRAZO PRESCRICIONAL. TESE DOS "CINCO MAIS CINCO". LC Nº 118/2005.

 

APLICAÇÃO RETROATIVA. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. AFASTAMENTO, NA HIPÓTESE. ANÁLISE DE DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. INVIABILIDADE.

 

(...)

 

IV - No que tange à incidência de contribuição previdenciária sobre o auxílio-doença, este Tribunal firmou orientação segundo a qual não é devida tal contribuição sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado, durante os quinze primeiros dias do auxílio-doença, uma vez que este, por não consubstanciar contraprestação a trabalho, não tem natureza salarial. Precedentes: REsp nº 381.181/RS, Rel. Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, DJ de 25/05/06; REsp nº 768.255/RS, Rel. Min. ELIANA CALMON, DJ de 16/05/06; REsp nº 786.250/RS, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJ de 06/03/06 e AgRg no REsp nº 762.172/SC, Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO, DJ de 19/12/05.

 

(...)

 

(AgRg no REsp 1081881/SC, Rel. Ministro  FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 02/12/2008, DJe 10/12/2008)

O auxílio creche também já teve sua natureza indenizatória reconhecida pelos Tribunais Trabalhistas e pelo Superior Tribunal de Justiça:

PREVIDENCIÁRIO – AUXÍLIO-CRECHE – VERBA INDENIZATÓRIA QUE NÃO INTEGRA O SALÁRIO CONTRIBUIÇÃO – SÚMULA 310/STJ – EXISTÊNCIA DE ACORDO COLETIVO E AUTORIZAÇÃO – NÃO-INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ.

 

1. "O Auxílio-creche não integra o salário-de-contribuição." (Súmula 310/STJ) 2. O auxílio-creche é indenização, e não remuneração. Ele indeniza em razão de se privar a empregada de um direito inerente à sua própria condição; é necessário que pague alguém para cuidar de seu filho durante a jornada de trabalho em razão da falta da creche que o empregador está obrigado a manter, nos termos do art. 389, § 1°, da CLT. Assim, tal verba não integra o salário-de-contribuição.

 

3. A Primeira Seção, ao analisar o tema, asseverou que o reembolso de despesas com creche não é salário utilidade, auferido por liberalidade patronal, mas sim um direito do empregado e um dever do patrão a manutenção de creche ou a terceirização do serviço, e que o único requisito para o benefício estruturar-se como direito é a previsão em convenção coletiva e autorização da Delegacia do Trabalho, o que ocorre na hipótese dos autos.

 

Agravo regimental improvido.

 

(AgRg no REsp 986.284/SP, Rel. Ministro  HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/11/2008, DJe 12/12/2008)

Já o salário maternidade, apesar de algumas decisões esparsas mais antigas, atualmente não é considerado como verba de natureza indenizatória e portanto, deve integrar a base de cálculo da contribuição de acord com a jurisprudência do STJ, destaca-se:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PRESCRIÇÃO. APLICAÇÃO RETROATIVA DO ART. 3º DA LC 118/2005. INCONSTITUCIONALIDADE. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SALÁRIO MATERNIDADE E ADICIONAL DE FÉRIAS. INCIDÊNCIA.

 

1. Conforme decidido pela Corte Especial (AI nos EREsp 644736/PE, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 6.6.2007, DJ 27.8.2007), é inconstitucional a segunda parte do art. 4º da LC 118/2005, que determina a aplicação retroativa do disposto em seu art. 3º.

 

2. O salário-maternidade tem natureza salarial e integra a base de cálculo da Contribuição Previdenciária. Precedentes do STJ.

 

3. A Primeira Seção pacificou o entendimento de que incide Contribuição Previdenciária sobre a gratificação natalina (13º salário) e o acréscimo de 1/3 sobre a remuneração de férias, direitos assegurados pela Constituição aos empregados e aos servidores públicos, por integrarem o conceito de remuneração.

 

Precedente: REsp 731.132/PE (Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, DJ 20.10.2008).

 

4. Agravos Regimentais não providos.

 

(AgRg no REsp 1076883/PR, Rel. Ministro  HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/02/2009, DJe 19/03/2009)

A questão do salário maternidade ainda não foi levada ao Supremo Tribunal Federal, razão pela qual, entendemos que a discussão ainda não esteja finalizada, podendo também ser questionada.

O adicional constitucional de 1/3 de férias (art. 7º, XVII da Constituição Federal e o abono pecuniário de férias, com previsão legal no artigo 143 da CLT, bem como o pagamento de horas extraordinárias, também podem ser questionados, uma vez que o Supremo Tribunal Federal já se manifestou a respeito, afastando a incidência da contribuição previdenciária sobre estas parcelas, entendimento que já vem sendo adotado pelo Superior Tribunal de Justiça, destaca-se:

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SERVIDORES PÚBLICOS. HORAS EXTRAS E ADICIONAL DE FÉRIAS. NÃO-INCIDÊNCIA. ORIENTAÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. GRATIFICAÇÃO NATALINA. INCIDÊNCIA. SÚMULAS 207 e 688/STF. OFENSA AO ART. 535 DO CPC REPELIDA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DE PRECEITO FEDERAL. SÚMULA 282/STF.

 

1. Não se vislumbra a ocorrência de nenhum dos vícios elencados no art. 535 do CPC no conteúdo do acórdão recorrido, pelo que se afasta a preliminar de sua nulidade.

 

2. Nenhuma dúvida remanesce quanto à incidência da contribuição previdenciária sobre a gratificação natalina (13º salário) em virtude de sua natureza salarial. Súmulas 207 e 688/STF.

 

3. Inúmeros julgados oriundos das Primeira e Segunda Turmas deste STJ assentam-se na linha de que o acréscimo de 1/3 sobre a remuneração de férias e o pagamento de horas extraordinárias, direitos assegurados pela Constituição aos empregados e aos servidores públicos, além dos adicionais de caráter permanente (Lei 8.112/91, arts. 41 e 49), integram o conceito de remuneração, sujeitando-se à contribuição previdenciária. Precedentes: Resp 805.072/PE, Rel. Min. Luiz Fux, DJ 15/02/2007; REsp 512848/RS, Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJ 28.09.2006; RMS 19.687/DF, Rel. Min. José Delgado, Primeira Turma, DJ 23.11.2006; REsp 676.294/DF, Rel. p/ Acórdão Min. Teori Albino Zavascki, DJ 13.11.2006. E as decisões monocráticas: Resp 971.020/RS, Rel. Min. Herman Benjamin, DJ 1º/7/2008; RMS 18.870/DF, Rel. Min. Humberto Martins, DJ 23/06/2008.

 

4. Por outro lado, o Supremo Tribunal Federal vem externando o posicionamento pelo afastamento da contribuição previdenciária sobre o adicional de férias e horas extras sob o fundamento de que somente as parcelas incorporáveis ao salário do servidor devem sofrer a sua incidência. Precedentes: AgRgRE 545.317-1/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 14/03/2008; AgRgRE 389.903/DF, Rel. Min. Eros Grau, DJ 05/05/2006. E as decisões monocráticas: AI 715.335/MG, Rel. Min. Carmen Lúcia, DJ 13/06/2008; RE 429.917/TO, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJ 29/05/2007. Do STJ: Resp 786.988/DF, Rel. Min. Castro Meira, DJ 06/04/2006; Resp 489.279/DF, Rel. Min. Franciulli Netto, DJ 11/04/2005; Resp 615.618/SC, Rel. Min. Francisco Falcão, DJ 27/03/2006.

 

5. Nesse contexto, e com vistas no entendimento externado pelo colendo STF, o inconformismo deve ter êxito para se declarar a não-incidência da contribuição previdenciária sobre o adicional de férias e horas extraordinárias, mantida a exação sobre a gratificação natalina.

 

6. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, parcialmente provido.

 

(REsp 764.586/DF, Rel. Ministro  MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/08/2008, DJe 24/09/2008)

No que diz respeito ao valor pago pelo empregador ao empregado a título de férias, quando estas são gozadas, integrarão a base de cálculo da contribuição previdenciária, tendo em vista o seu caráter remuneratório. Entretanto, em casos de rescisão de contrato de trabalho, quando é feito o pagamento de férias já vencidas ou parte de férias não gozadas às quais o empregado tivesse direito, o pagamento não integrará o salário de contribuição.

É o mesmo caso quando o empregado abre mão de até 10 dias de suas férias e recebe o valor em pecúnia do empregador.

Além dessas verbas, também os abonos assiduidade, ou outros abonos pagos por liberalidade pelo empregador, em caráter não regular, não são consideradas na base de cálculo da contribuição previdenciária.

Assunto que veio à tona no início deste ano de 2009, com o Decreto nº 6727, foi a inclusão na base de cálculo da contribuição do aviso prévio indenizado. Também sobre esta parcela, que não era considerada até então no salário de contribuição, entendemos ser possível o questionamento.