Planejamento Sucessório ou Herança, 5% ou 20%, eis a Questão!

PLANEJAMENTO SUCESSÓRIO OU HERANÇA, 5% OU 20%, EIS A QUESTÃO!

Bernardo José Drumond Gonçalves

Advogado especialista em direito processual

Sócio de Homero Costa Advogados

Amanda Rodrigues Favaretto

Estagiária de Homero Costa Advogados

Diante do cenário atual brasileiro, que registra uma grave e notória crise econômica, não surpreende a busca do Governo por estratégias fiscais que busquem o aumento da arrecadação. No âmbito dos entes federativos, considerando a falta de verba que atinge os Estados, o Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ decidiu, por unanimidade, recorrer ao aumento da alíquota máxima do ITCMD (“ITCD”) para 20%, conforme proposta já enviada ao Senado. Some-se a isso a, já em trâmite, Proposta de Emenda à Constituição (PEC 60/2015), de Autoria do Deputado Paulo Teixeira, que permitirá a mudança dos limites de alíquotas (mínima e máxima) por simples Resolução, seguida, logicamente, da consequente promulgação de leis estaduais que a regulamentem. Sabe-se que o ITCD, Imposto sobre a Transmissão Causa Mortis e Doação, é um tributo de competência estadual, que incide sobre a transmissão de bens e de quantias em espécie em vida ou pós-morte sobre patrimônios. De acordo com a Resolução n° 9 de 5 de maio de 1992, a alíquota máxima fixada pelo Senado Federal para cobrança desse imposto é de 8%. Grande parte dos Estados brasileiros ainda não adotam a alíquota máxima, entretanto, essa realidade está na iminência de mudar; pra pior! Ainda na pendência de modificação das alíquotas, a partir da aprovação dessa proposta de alteração, os Estados que não praticam o atual limite máximo (8%) vêm se organizando para editar nova legislação de modo a contemplar alíquotas de maior carga. Em Minas Gerais, por exemplo, pode representar um aumento de 5% para até 20%! A consequência prática disso é a tendência de procura por advogados especializados para traçar estratégias céleres e eficazes capazes de evitar essa maior tributação sobre heranças e doações. As diversas formas de planejamento sucessório devem ser estudadas e aplicadas caso a caso, não existindo uma predefinição das medidas adequadas ao patrimônio de cada cidadão e sua família. A título de exemplo, a doação pode ser realizada com ou sem reserva de usufruto, o que deve ser examinado na hipótese concreta para vislumbrar a real e significativa economia, caracterizando uma elisão fiscal, aproveitando-se as melhores condições para se esquivar de uma alíquota excessiva, que está prestes a entrar em vigor, como também um possível conflito entre herdeiros. Portanto, sugere-se que o contribuinte avalie com brevidade as possibilidades de planejamento sucessório, de modo a garantir o pagamento menor desse tributo, aproveitando a vigência da alíquota atual, sendo que, se aprovada a modificação neste ano de 2015, por exemplo, a partir de Resolução do Senado Federal, as leis estaduais que regulamentem a cobrança do imposto devem observar os princípios da anterioridade genérica e nonagesimal, que garantem a impossibilidade de exigência da maior alíquota no mesmo exercício financeiro em que for publicada a lei, bem como o espaço mínimo de 90 dias para início da sua vigência.

Direito de Concorrência Hereditária no Regime de Separação de Bens

DIREITO DE CONCORRÊNCIA HEREDITÁRIA NO REGIME DE SEPARAÇÃO DE BENS

Bernardo José Drumond Gonçalves

Advogado Sócio do Escritório Homero Costa Advogados

Manoella Queiroz Duarte Freitas

Estagiária do Departamento Empresarial do Escritório Homero Costa Advogados

Ao julgar o Recurso Especial nº 992.749[1], que tratou sobre o afastamento do direito sucessório do cônjuge supérstite (sobrevivente), no caso da separação convencional de bens, o Superior Tribunal de Justiça (“STJ”), em relatoria da Relatoria da Ministra Nancy Andrighi, deu tratamento esclarecedor ao texto de lei vigente.

No caso específico, foi interposto Recurso Especial contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul, no qual havia sido reconhecido o direito hereditário ao cônjuge “sobrevivente”, apesar de ser casado sob o regime de separação de bens.

Inconformados com a decisão, os herdeiros do falecido recorreram ao Superior Tribunal de Justiça, que deu provimento ao recurso, reconhecendo que o cônjuge “sobrevivente” não seria herdeiro necessário:

(...) Cônjuge sobrevivente casado pelo regime de separação convencional de bens, celebrado por meio de pacto antenupcial por escritura pública. Interpretação do art. 1.829, I, do CC/02. Direito de concorrência hereditária com descendentes do falecido. Não ocorrência.

Antes de se adentrar à discussão sobre o julgado, é importante ressaltar os atuais regimes de bens tipificados no Código Civil:

- comunhão parcial;

- comunhão universal;

- separação total; e

- participação final nos aquestos.

Esses regimes tipificados não são taxativos, podendo o casal escolher um dos regimes tipificados, adequar um dos regimes específicos ou, até mesmo, adotar um regime misto. Neste sentido, o Enunciado 331 da IV Jornada de Direito Civil.

Dentro desse panorama, o “gênero” do regime de separação de bens é subdivido em 02 “espécies” (i) legal, também conhecido como regime obrigatório, e (ii) convencional.

O regime convencional, como se pode extrair do próprio nome, é proveniente do livre acordo entre os contraentes. Já o regime obrigatório, é aquele imposto pela lei a algumas pessoas, as quais – por determinadas características – não têm liberdade de escolha e, por isso devem necessariamente casar-se neste regime, por força do que determina o artigo 1.641 do Código Civil.

Em relação à possibilidade de escolha do regime pelos nubentes, antes da Lei do Divórcio (Lei nº 6.515/77), sabe-se que a modalidade supletiva era o da comunhão universal de bens. Com o advento dessa lei, passou-se então a adotar a comunhão parcial – aplicável diante da invalidez ou da própria ausência do pacto antenupcial.

Após a escolha do regime de bens, é necessário lavrar-se o pacto antenupcial, que apenas será dispensado para realização do casamento no caso da comunhão parcial (artigo 1.640, parágrafo único, do Código Civil).

Especificamente quanto ao regime de separação de bens, em regra, o patrimônio dos cônjuges não se comunica, permanecendo sob a administração exclusiva de cada um, podendo até ser alienado ou gravado de ônus real. Segundo a Súmula 377 do Supremo Tribunal Federal, nesse regime, apenas os bens adquiridos na constância do matrimônio seriam comunicáveis.

A decisão do STJ, contudo, exclui a possibilidade de o cônjuge sobrevivente, casado pelo regime de separação de bens na espécie “convencional”, ter direito à concorrência hereditária com descendentes do cônjuge falecido. No caso em referência, as partes escolheram em seu pacto antenupcial pela incomunicabilidade de patrimônios adquiridos tanto antes, quanto após o casamento, inclusive rendimentos e frutos. Em outras palavras, foi priorizada a liberdade e autonomia da vontade privada e o princípio pacta sunt servanda.

A esse respeito, ao concluir que em nenhuma das hipóteses de separação de bens cabe direito a meação ou herança, a Ministra Relatora consignou:

(...) Não remanesce, para o cônjuge casado mediante separação de bens, direito à meação, tampouco à concorrência sucessória, respeitando-se o regime de bens estipulado, que obriga as partes na vida e na morte.

Essa posição do STJ traz interpretação, no mínimo, esclarecedora, em relação à literalidade do artigo 1.845 do Código Civil, que elenca o cônjuge como um dos herdeiros necessários, ignorando as particularidades atinentes aos regimes de bens.

Não obstante, sabe-se que, nem sempre, o cônjuge supérstite será herdeiro necessário. Ainda que se leve em consideração a literalidade do artigo 1.829 do Código Civil, que elenca a “separação obrigatória de bens” como uma daquelas em que estariam excluídas da ordem de sucessão legítima.

Com base nessa leitura, parte da doutrina, representada por Walsir Edson Rodrigues Júnior[2] e Mauro Antonini[3], aponta favoravelmente à inclusão do cônjuge, mesmo casado sob o regime de separação de bens, como herdeiro:

“uma vez que o inciso I exclui a concorrência no regime da separação obrigatória de bens, sem mencionar a separação convencional, passou-se a entender na doutrina que, sendo convencional, o cônjuge concorre à herança em todos os bens.”

Nessa mesma linha, o posicionamento do Egrégio Tribunal de Justiça de Minas Gerais:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA - INOCORRÊNCIA - ARROLAMENTO SUMÁRIO – EXCLUSÃO DO CÔNJUGE SOBREVIVENTE - SEPARAÇÃO UNIVERSAL DE BENS – REGIME CONVENCIONAL E NÃO OBRIGATÓRIO - DIREITO Á SUCESSÃO LEGÍTIMA - INTELIGÊNCIA DO ART. 1829, I, DO CC/02. 1. Não há falar em cerceamento de defesa se a parte teve acesso aos autos e aos documentos acostados. 2. O art. 1.829, inciso I, do CC/02, prevê o direito do cônjuge sobrevivente à sucessão legítima em concorrência com os descendentes, não configurando óbice o regime convencional da separação universal de bens, porquanto a exceção prevista na norma diz respeito ao regime de separação obrigatório previsto no art. 1640, parágrafo único, do mesmo diploma legal. (TJMG, Oitava Câmara Cível, Processo nº 1.0479.03.050346-6/001, Relator: Des. Elpídio Donizetti, Data do julgamento: 12/07/2012) (Grifou-se).

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - INVENTÁRIO - DIREITOS SUCESSÓRIOS - CÔNJUGE SOBREVIVENTE - REGIME DA SEPARAÇÃOCONVENCIONAL DE BENS - ARTIGOS 1.829, INCISO I E 1.845, AMBOS DO CC/02 - INTERPRETAÇÃO - CÔNJUGE COMO HERDEIRO LEGÍTIMO E NECESSÁRIO, EM CONCORRÊNCIA COM OS HERDEIROS DO AUTOR DA HERANÇA - REMOÇÃO DO INVENTARIANTE - ART.995 DO CPC - AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE CONDUTA ILÍCITA, DESLEAL OU ÍMPROBA - REGULAR ADMINISTRAÇÃO DO ESPÓLIO - IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO DE REMOÇÃO – RESPEITO. À ORDEM LEGAL PREVISTA NO ART. 990 DO CPC. A mais adequada interpretação, no que respeita à separação convencional de bens, é aquela que entende ter o cônjuge direitos sucessórios em concorrência com os herdeiros do autor da herança, sendo essa, de resto, a interpretação literal e lógica do próprio dispositivo. Soma-se a isso o fato de que o direito à meação não se confunde com o direito à sucessão. Ademais, através da detida análise dos elementos trazidos aos autos, neste momento processual, não há como concluir, em juízo de cognição sumária, pela ilicitude na conduta do agravante/inventariante, o que justifica sua manutenção no cargo, mesmo porque respeitada está a ordem legal prevista no art.990 do CPC. (TJMG, Primeira Câmara Cível, Processo nº 1.0024.09.514308-7/001, Relator: Des. Geraldo Augusto, Data do julgamento: 13/12/2011) (Grifou-se)

No mesmo sentido, outros tribunais estaduais vêm aplicando esse posicionamento, como é o exemplo do TJRS e TJSP:

EMENTA: INVENTÁRIO. ORDEM DE VOCAÇÃO HEREDITÁRIA. CONCORRÊNCIA DO CÔNJUGE SUPÉRSTITE COM O FILHO. CABIMENTO. 1. A lei que rege a capacidade sucessória é aquela vigente no momento da abertura da sucessão. Inteligência dos art. 1.787 do CCB. 2. Tendo o casamento sido realizado pelo regime da separação convencional de bens, a cônjuge supérstite deve ser chamado para suceder, concorrendo com o filho do casal aos bens deixados pelo falecido. 3. Se a cônjuge supérstite cedeu os seus direitos hereditários à irmã do falecido, é descabida a exclusão da cessionária do processo de inventário. Inteligência do art. 1.829, inc. I, do CCB. (TJRS, Sétima Câmara Cível, Processo nº 70054717319, Relator: Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Data do julgamento: 21/05/2013) (Grifou-se)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. ARROLAMENTO. Sucessão testamentária e legítima. Casamento pelo regime da separação convencional de bens. Cônjuge supérstite é herdeiro necessário do "de cujus" e concorre com os descendentes na legítima, ainda que beneficiado em testamento com 50% dos bens do espólio. Inteligência dos artigos 1.829, I, e 1.845, do Código Civil. Recurso provido. (TJSP, Quarta Câmara de Direito Privado, Processo nº 0080738-58.2012.8.26.0000, Relator: Des. Milton Carvalho, Data do julgamento: 30/08/2012) (Grifou-se)

Nesse contexto, a divergência entre o posicionamento jurisprudencial dos Tribunais Pátrios merece severa atenção não somente dos aplicadores do direito, como também de todos os casais pretendam enlaçar-se ou que já o tenham feito, sob o regime de separação de bens.

Daí a necessidade da realização de um planejamento sucessório, o que ao menos direcionará a repercussão patrimonial em caso de óbito.

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[1] http://www.stj.jus.br/webstj/processo/justica/detalhe.asp?numreg=200702295979&pv=000000000000

[2] JÚNIOR, Walsir Edson Rodrigues; ALMEIDA, Renata Barbosa de. Direito Civil: Famílias. 2ª ed. São Paulo: Atlas, 2012, p. 168.

[3] Código Civil comentado: doutrina e jurisprudência: coordenador César Peluzo. 4º ed. rev. e atual. Barueri, SP: Manole, 2010, p. 2153.

Há “Justa Causa” para as Cláusulas de Inalienabilidade, Incomunicabilidade e Impenhorabilidade Dispostas em Testamento?

HÁ “JUSTA CAUSA” PARA AS CLÁUSULAS DE INALIENABILIDADE, INCOMUNICABILIDADE E IMPENHORABILIDADE DISPOSTAS EM TESTAMENTO?

Bernardo José Drumond Gonçalves e Pedro Augusto Soares Vilas Boas

Sócios de Homero Costa Advogados

Sabe-se que o artigo 1.848 do Código Civil restringe a validade das cláusulas de inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade, dispostas em Testamento, à indicação de “justa causa”.

Quanto aos conceitos, o mais abrangente – inalienabilidade – diz respeito à impossibilidade de transmissão da titularidade dos bens a terceiros. Indiretamente, surte os mesmos efeitos da incomunicabilidade e a impenhorabilidade. No que tange à incomunicabilidade, basicamente, tem efeito na vedação de transmissão da parte cabível, por lei ou disposição de vontade, ao cônjuge do herdeiro. Já a impenhorabilidade, relaciona-se ao impedimento de constrição da propriedade herdada por dívidas.

Há quem entenda que este último conceito foi o principal motivador da inserção de tal obrigação na legislação civil, uma vez que no antigo diploma legal (art. 1.723/CC16) não havia imposição semelhante ao Testador. A ideia seria, portanto, uma forma de resguardar credores de herdeiro por meio de uma disposição de última vontade do Testador.

Mostra-se, contudo, imprescindível o exame do grau de “justiça” da causa apresentada pelo Testador, como motivadora da inclusão de tais condições no texto do instrumento. Isso por ser um critério subjetivo, cuja verificação dependerá de parâmetros indeterminados dos julgadores, no caso de haver questionamentos na época de se cumprir o testamento. Para Flávio Tartuce e José Fernando Simão, a expressão “justa causa”, tal como consta no art. 1.848 do CC é mais uma cláusula geral, uma janela aberta deixada pelo legislador, para preenchimento caso a caso (Direito Civil, v.6: direito das sucessões. 4 ed. Rio de Janeiro).

Por óbvio, se inexistirem tais questionamentos, a disposição testamentária terá livre curso e aplicabilidade irrestrita. Entretanto, como estão sujeitas a impugnações, afora os constrangimentos advindos da real justificativa, o Testador deve atentar-se para essas explicações, evitando-se o seu futuro afastamento judicial ou o próprio tumulto processual, capaz de entravar o trâmite por longos anos.

Apesar de inexistir um “rol” de justas causas, a doutrina cita algumas sugestões clássicas, sobretudo quanto ao que se deve evitar, tais como indicações genéricas e sem singularidade. Em outras palavras, além de “justa”, a motivação deve ser “específica e razoável”, como ensina Elza de Faria Rodrigues (Testamentos: teoria e prática. Belo Horizonte: Del Rey, 2011, p. 192).

No entanto, um estudo aprofundado da jurisprudência revela que o risco destas cláusulas serem “riscadas” é elevado, ressalvados alguns posicionamentos isolados, como o da exemplar lavra do Desembargador Vito Guglielmi (TJSP, 6ª Câmara de Direito Privado, DJ 20.10.2011, AGI 0140249-21.2011.8.26.0000), que preservou a livre disposição de vontade, mesmo em detrimento dos argumentos de proteção à função social da propriedade:

INVENTÁRIO. IMÓVEL. PRETENDIDA VENDA DE BEM GRAVADO COM CLÁUSULA DE INALIENABILIDADE EM TESTAMENTO PÚBLICO. INADMISSIBILIDADE. Cancelamento do gravame que só é admitido em hipóteses excepcionais. Caso em que deve ser observada a vontade da testadora. Decisão mantida. Improvido.

Isso demonstra que, em breve, ou a jurisprudência sinaliza concretamente as hipóteses de efetividade dessas disposições ou o seu desuso pode vir à tona, por serem praticamente inexequíveis àqueles que simplesmente desejam preservar, senão a subsistência dos herdeiros, a dilapidação patrimonial de genros “não confiáveis” ou de filhos que gastem compulsivamente.

Outra saída, ainda que parcial, é a aprovação do Projeto de Lei nº 276/2007, de autoria do Deputado Ricardo Fiúza, que pretende acrescentar um §3º ao artigo 1.848 do Código Civil, permitindo-se excepcionalmente a livre imposição da cláusula de incomunicabilidade, sem indicação de justificativa, haja vista a peculiaridade absolutamente pessoal/afetiva ligada a essa condição. Tal solução permitiria, ainda, a manutenção do ideal de proteção a eventuais credores do herdeiro.

Nesse aspecto, a assistência de um advogado é de cunho fundamental para a elaboração de um testamento, pois os notários tão-somente exercem a função de alertar as partes sobre a necessidade de inclusão de uma justificativa para essas cláusulas, sem adentrar, contudo, na extensão do seu conteúdo, com capacidade de manutenção frente a eventuais questionamentos subjetivos futuros.

Por fim, cumpre lembrar que os testamentos lavrados sob a égide do Código anterior e ainda não levados a efeito, deverão se submeter a aditamento, acrescentando-se a “justa” causa e, com isso, evitando-se a declaração da ineficácia das condições impostas.

Testamento. Por que Fazer?

TESTAMENTO. POR QUE FAZER?

Bernardo José Drumond Gonçalves

Sócio de Homero Costa Advogados

A oportunidade de designarmos os nossos “tesouros”, ainda que não vultosos, é uma previsão legal que deveríamos refletir e praticar.

Nos Estados Unidos, por exemplo, esse documento é bem mais usual; estima-se que lá quase a metade da população já o providenciou, reconhecendo, assim, sua importância.

Pela generalidade, variação e imprevisibilidade das situações, os legisladores se limitaram a prever quem receberá a herança de acordo com os vínculos jurídicos objetivos. Por isso, foram estabelecidos critérios legais para indicar pontualmente quem deverá ser beneficiado e em qual percentual, na hipótese de o falecido não ter deixado testamento.

O testamento é uma faculdade para que a divisão seja adaptada em consonância com a vontade do Testador, respeitados os limites, as formalidades e as vedações da lei.

Importante esclarecer, contudo, que essa breve análise não tem a pretensão de examinar as particularidades do direito sucessório, que envolvem inúmeras nuances, desencadeando discussões e reflexões entre os limites da sucessão testamentária e os da sucessão legítima, vale dizer, da sucessão ditada pela lei em favor dos herdeiros diretos e meeiro, sobretudo no que diz respeito ao impacto da variação dos regimes de bens, seja em decorrência do casamento ou da união estável do falecido.

O que se pretende, na verdade, é destacar a relevância da faculdade legal, às vezes esquecida, de se elaborar um testamento contendo disposições de última vontade, mediante a contemplação, de pelo menos parte do patrimônio, de pessoas diversas ou de percentuais diversos daqueles estabelecidos pela lei, conforme o desejo pessoal do Testador, segundo seus interesses, seus afetos e desafetos experimentados ao longo da vida.

E não é somente isso. Por meio do testamento, também é possível fazer “justiça social”. Nada impede, por exemplo, que se designe parte do patrimônio a Associações, Fundações, Igrejas ou Entidades Filantrópicas, como meio de beneficiar a quem depende essencialmente de doações para funcionar e exercer suas finalidades.

Pela possibilidade de contemplação de pessoas distintas daquelas indicadas pela lei, o testamento não deixa de ser um poderoso instrumento de realização de justiça, aos olhos do falecido, frente as desigualdades de oportunidades e de necessidades das pessoas, físicas e jurídicas que, por seu comportamento e finalidade durante a vida do Testador, podem se tornar merecedoras do reconhecimento post mortem.

Além disso, o Testador pode escolher seu Testamenteiro e Inventariante, como, ainda, reconhecer eventual paternidade, nomear tutores para os filhos e instituir “bem de família”.

Noutro ponto de vista, se, por um lado, a satisfação de ser contemplado poderá comover aquele que for surpreendido com essa deliberação, por outro, não necessariamente o fato de se elaborar um testamento significa preocupar-se, ou mesmo, “antecipar” a morte do testador. A considerar que esse evento com inegáveis repercussões jurídicas não tem dia e hora para acontecer, o ideal é que se defina o quanto antes, mantendo-se as disposições de última vontade em sigilo, para serem declaradas após a morte, até porque, o texto pode ser substituído ou revogado a qualquer tempo, sem maiores burocracias.

Quanto à elaboração do testamento em si, há diversos detalhes técnico legais que devem ser  observados com o auxílio de um advogado especializado, como, por exemplo, a escolha da forma pública ou particular; a designação de legatários ou herdeiros; a imposição de condições restritivas; a previsão de cláusulas de inalienabilidade ou de incomunicabilidade; o número de testemunhas; a capacidade do Testador; a observância do direito dos sucessores legítimos, dentre outros, sob pena de, se descumpridos, comprometer a validade do ato ou mesmo impedir o seu cumprimento.

Se temos o saudável costume de presentear e ajudar as pessoas durante a vida, enquanto ainda dependemos de patrimônio para nossa sobrevivência (que é provisória), por que não fazê-lo em caráter definitivo, a partir de quando não mais precisaremos dele?

Os Limites da Desconsideração da Personalidade Jurídica e as Alterações no Novo CPC

OS LIMITES DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA E AS ALTERAÇÕES NO NOVO CPC

Guilherme Rangel de Oliveira Mattos[1]

Bernardo José Drumond Gonçalves[2]

A desconsideração da personalidade jurídica é “a retirada episódica, momentânea e excepcional da autonomia patrimonial da pessoa jurídica, a fim de estender os efeitos de suas obrigações à pessoa de seus titulares, sócios ou administradores, com o fim de coibir o desvio de função da pessoa jurídica, perpetrado por estes”.[3]

A doutrina e a jurisprudência adotam duas teorias no que diz respeito aos pressupostos da aplicação da desconsideração da personalidade jurídica, a saber, a teoria maior e a teoria menor.

Pela teoria maior, é imprescindível a caracterização do “abuso da personalidade jurídica”. Tal abuso se concretiza quando se preenche dois requisitos, o primeiro requisito é o desvio de finalidade ou confusão patrimonial – chamado de requisito subjetivo – e, o segundo, o reconhecimento da insuficiência patrimonial da pessoa jurídica, chamado de requisito objetivo. Comprovado todos os fatores, tem-se preenchidos os requisitos para a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica.

Pela segunda vertente, sua incidência se dá pela mera prova de insolvência da pessoa jurídica para o pagamento de suas obrigações (requisito objetivo), independente da existência de desvio de finalidade ou confusão patrimonial (requisito subjetivo).

Em atenção às relações civis e empresariais, o instituto da desconsideração da personalidade jurídica está inserido no art. 50 do Código Civil. À simples leitura do aludido dispositivo, percebe-se que, para aplicação deste instituto nas relações civis e empresariais, faz-se necessário o desvio de finalidade ou confusão patrimonial. Portanto, o Código Civil adota a teoria maior.

Já nas relações consumeristas, basta o simples estado de insolvência, de acordo com o art. 28 do CDC, para permitir a aplicação da desconsideração, sem que haja qualquer desvio de finalidade ali perpetrada. Com isso, sabe-se que, nas relações em que estiver sob a tutela da Lei 8.078/90, o magistrado deverá se valer da teoria menor.

Em termos processuais, basta o credor, por meio de simples petição devidamente fundamentada, requerer ao magistrado a desconsideração da personalidade jurídica, momento em que este, ao analisar o caso concreto e eventuais provas acostadas nos autos enfrentará a matéria.

O novo CPC trouxe uma inovação processual ao assunto, ao inserir o Incidente da Desconsideração da Pessoa Jurídica, em seu art. 133, estabelecendo que “será instaurado a pedido da parte ou do Ministério Público, quando lhe couber intervir no processo’’.

Neste particular, a matéria será discutida por meio de incidente processual, citando os sócios e a própria pessoa jurídica para apresentar resposta, no prazo peremptório de 15 dias. A instauração do incidente suspenderá o processo, ressalvada a hipótese em que a desconsideração tiver sido requerida na própria petição inicial, hipótese em que dispensará o incidente, nos termos dos art. 134, §3° e §4° da Lei 13.105/15.

Pode-se dizer que o novo CPC positivou as regras procedimentais do instituto da desconsideração da pessoa jurídica, nitidamente priorizando as garantias fundamentais constitucionais da ampla defesa e do devido processo legal, o que, em contrapartida, poderá retardar a solução do litígio e a satisfação do crédito.

Ou seja, o novo CPC privilegiou as premissas de um Estado Democrático de Direito, que é baseado na construção participada das decisões.

Lado outro, sabe-se que a desconsideração da personalidade jurídica está inserida não só nas relações privadas, como também em outros ramos do direito. No direito tributário, por exemplo, o art. 135, III, do Código Tributário Nacional determina as pessoas que responderão pelos atos praticados em excesso de poderes ou infração à lei. No direito do trabalho, também há a possibilidade de aplicação do instituto da desconsideração, sendo certo que alguns doutrinadores a fundamentam com base no art. 8° da CLT, em que permite a aplicação subsidiária do direito comparado, quando compatível.

Apenas a título de informação, há no nosso ordenamento jurídico a possibilidade de adoção da chamada “desconsideração inversa”. Por este mecanismo, a pessoa jurídica não devedora passa a responder pelas obrigações contraídas por seus sócios, tendo em vista a existência de confusão patrimonial somada ao esgotamento dos meios capazes de atingir os bens dos sócios devedores, em razão da conduta abusiva e fraudulenta dos devedores.

Identifica-se a desconsideração inversa também no direito de família, na situação em que um dos cônjuges, casados sob regime de comunhão parcial, por exemplo, transfere parcela substancial de seu patrimônio para a sociedade, a fim de subtrair bens da partilha.[4]

Pela desconsideração, é possível que sócios e administradores respondam com seu patrimônio pessoal pelas obrigações originariamente contraídas pela pessoa jurídica, nos casos em que tiver ocorrido desvio de finalidade aliada ao estado de insolvência da empresa. Entretanto, a lei infraconstitucional não faz menção sobre qual seria o limite da obrigação de cada sócio ou administrador, deixando a cargo dos tribunais suprir a omissão legislativa.

Em síntese, atualmente vigoram dois posicionamentos jurisprudenciais divergentes. O primeiro considera que a responsabilidade dos sócios e administradores é solidária e integral. Portanto, não haveria qualquer tipo de limite ou divisão da obrigação imputada. Por outro lado, há juristas que entendem que a responsabilidade do sócio e do administrador estaria limitada à sua participação societária.

Segundo o Tribunal de Justiça de Minas Gerais, em seus recentes julgados, aplica a tese da responsabilidade solidária e integral entre os sócios.

Vale ressaltar trecho do Agravo de Instrumento n° 1.0024.07.790231-0/001, da relatoria da Eminente Des. Dra. Evangelina Castilho Duarte, ao aduzir que “ao credor não pode ser imputado o dever de buscar o ressarcimento parcial de seu crédito, com base em distribuição do capital social, eis que a questão está afeita única e exclusivamente à sociedade, em que foi desconsiderada”. Contudo, acena pela possibilidade de ação de regresso do sócio que eventualmente tenha efetuado o pagamento da dívida que exacerbou o valor das cotas integralizadas.

Aos que se posicionam a favor da responsabilidade solidária e integral, a principal justificativa seria a acima explanada, de maneira que o credor, ao buscar o mecanismo excepcional da desconsideração, não haveria que se falar em limitação ao ressarcimento do crédito. Ademais, salientam que a divisão de cotas diz respeito a regras internas da sociedade e, no momento em que esta tenha sido desconsiderada, mesmo em caráter temporário, descabida a divisão de responsabilidade tendo por base a participação societária de cada sócio.

Ainda nesta linha, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar um Agravo Regimental na Medida Cautelar n°20.472/DF, entendeu por bem não limitar a responsabilidade dos sócios ao capital social por ele integralizado, na medida em que também se mostrou a favor da tese da satisfação integral do crédito a ser recebido pelo credor.

Merece destaque parte do voto do então Ministro relator Dr. Marco Buzzi, ao enfatizar que “o artigo 50 do Código Civil não tece qualquer restrição nesse sentido, sendo certo que tal exegese poderia, inclusive, tornar inócuo o instituto em comento, destinado a permitir a satisfação pontual do credor, lesado pelo desvio de finalidade ou confusão patrimonial”.

Em contrapartida, outros tribunais pátrios se mostram contrários ao entendimento ora demonstrado, porquanto asseveram ser descabida a responsabilização solidária dos sócios. O Tribunal de Justiça de São Paulo, por exemplo, em um recente julgado (11.15.2015), ao enfrentar o tema, decidiu em sentido inverso, reconhecendo a “Responsabilidade da sócia minoritária e sem poderes de gerência limitada ao valor de suas quotas que integralizam o capital social” (Agravo de Instrumento nº 2072574-65.2015.8.26.0000).

O Tribunal de Justiça do Distrito Federal, em sede de Apelação Cível, também decidiu de forma unânime a aplicação do disposto no art. 1.052 do Código Civil, que restringe a responsabilidade do sócio ao limite do capital social integralizado. Cumpre destacar ainda o entendimento cristalino do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, ao defender a mesma tese ora ventilada (Agravo de Instrumento Nº 70035362649). Nas razões de seu voto, a Eminente Relatora aduz que: “a aplicação do art. 50 do CC não torna devedor solidário o sócio da sociedade empresária que teve a personalidade jurídica desconsiderada, apenas faz com que os seus bens particulares passem a responder pela dívida da pessoa jurídica (...)”.

Diante dessas breves considerações, é possível concluir que o entendimento jurisprudencial ainda não é consolidado acerca dos limites da responsabilidade dos sócios nos casos em que houver sido decretada a desconsideração da personalidade jurídica, muito embora o STJ já tenha se inclinado à tese da responsabilidade solidária e integral.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:

TOMAZETTE, MARLON. Curso de Direito Empresarial: teoria geral e direito societário, volume 1, 4. Ed. São Paulo: Atlas, 2012.

PARENTONI, Leonardo Netto. Desconsideração Contemporânea da Personalidade Jurídica – Dogmática e análise científica da jurisprudência brasileira. São Paulo, Quartier Latin, 2014.

ALMEIDA, Amador Paes. Execução de bens dos sócios. 6° Edição. São Paulo, Ed. Saraiva, 2003.

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[1] Estagiário de Homero Costa Advogados

[2] Advogado Sócio de Homero Costa Advogados, Coordenador do Departamento Empresarial

[3] TOMAZETTE, MARLON. Curso de Direito Empresarial: teoria geral e direito societário, volume 1, 4. Ed. São Paulo: Atlas, 2012. Pag. 231.

[4] PARENTONI, Leonardo Netto. Desconsideração Contemporânea da Personalidade Jurídica – Dogmática e análise científica da jurisprudência brasileira. São Paulo, Quartier Latin, 2014. Pags. 89.90.

Curatela Mandato

Bernardo José Drumond Gonçalves

Sócio do Escritório Homero Costa Advogados e especialista em Direito Processual

Izabelle Fernandes de Paula

Estagiária do Homero Costa Advogados

*publicado originalmente no Boletim Jurídico N.º 47 em 07/03/2013

A interdição é um processo de jurisdição voluntária por meio do qual o juiz declara a incapacidade de pessoa sem discernimento, incapaz de gerir seus próprios bens e de praticar atos da vida civil e nomeia-lhe um curador que irá gerir os interesses daquele, através de representação ou assistência, de acordo com o grau de incapacidade aferido.

Das Particularidades sobre o Atraso na Entrega de Imóvel Adquirido na Planta

Bernardo José Drumond Gonçalves

Sócio do Escritório Homero Costa Advogados e especialista em Direito Processual
*publicado originalmente no Boletim Jurídico N.º 43 em 31/07/2012

Apesar de o sonho da casa própria ser praticamente inerente ao sentimento comum da população brasileira, o atraso na entrega das obras acompanhou de forma inversa o alto volume de vendas, tornando-se uma prática reiterada das Construtoras o overbooking imobiliário.

Empresa Individual de Responsabilidade Limitada

Bernardo José Drumond Gonçalves¹
Luiza Alves²

¹Sócio do Escritório Homero Costa Advogados e especialista em Direito Processual

²Estagiária do Escritório Homero Costa Advogados

*publicado originalmente no Boletim Jurídico N.º 39 em 22/01/2012

A Lei nº 12441/11, que entrou em vigor no dia 09/01/2012, alterou o Código Civil de 2002 ao acrescentar o inciso IV ao artigo 44 e o artigo 980-A, bem como modificou o parágrafo único do artigo 1.033. Com essas mudanças, a lei brasileira passou a permitir a constituição da Empresa Individual de Responsabilidade Limitada “EIRELI”, importante inovação no ordenamento pátrio.

O direito de arrependimento e sua extensão às compras realizadas dentro do estabelecimento comercial

Bernardo José Drumond Gonçalves¹
Clarissa Mello da Mata²   

¹Sócio do Escritório Homero Costa Advogados e especialista em Direito Processual

²Estagiária do Escritório Homero Costa Advogados 

*publicado originalmente no Boletim Jurídico N.º 35 em 30/06/2011

A legislação brasileira atual tem sido criada a partir de um processo que visa proteger as parcelas consideradas desfavorecidas na sociedade. Com fundamento nessa proteção, encontra-se a defesa do consumidor, consubstanciada, principalmente, na Lei nº 8.078/1990, o Código de Defesa do Consumidor (“CDC”).

Dentre os direitos básicos do consumidor presentes na citada lei, tem-se a regulação do direito ao arrependimento.

Proteção locatícia para os estabelecimentos religiosos, de saúde e ensino

Bernardo José Drumond Gonçalves

                Sócio do Escritório Homero Costa Advogados, especialista em Direito Processual

*publicado originalmente no Boletim Jurídico N.º 31 em 28/01/2011

Em tempos de aquecimento do mercado imobiliário, inclusive, no que diz respeito à intensa procura por locações comerciais, algumas peculiaridades jurídicas devem ser conhecidas pelos envolvidos, seja na qualidade de locadores, seja na qualidade de locatários.

Das Particularidades sobre a Validade da Cessão de Direitos Hereditários

Bernardo José Drumond Gonçalves

Sócio do Escritório Homero Costa Advogados e especialista em Direito Processual

*publicado originalmente no Boletim Jurídico N.º 27 em 14/09/2010

De acordo com o Código Civil de 2002 (artigos 1.793 e seguintes), há algumas formalidades que devem ser atendidas para que se atribua validade e eficácia à cessão de uma herança.

Repetição de Indébito – Simples ou em Dobro?

Bernardo José Drumond Gonçalves

Advogado de Homero Costa Advogados e especialista em Direito Processual

*publicado originalmente no Boletim Jurídico N.º 23 em 12/05/2010

Segundo o atual Código Civil, “todo aquele que recebeu o que lhe não era devido fica obrigado a restituir” (artigo 876).

Ou seja, na eventualidade de ser efetuado um pagamento indevido, quem tiver recebido fica obrigado a devolver a quantia, devidamente corrigida, sob pena de configurar enriquecimento sem causa (artigos 884 e 885, do Código Civil).

Da ilegalidade e inconstitucionalidade na imposição de registro das indústrias gráficas perante os Conselhos Regionais de Química

Bernardo José Drumond Gonçalves

Advogado , professor de Direito Civil da Faculdade de Direito Unifenas e especialista em Direito Processual

*publicado originalmente no Boletim Jurídico N.º 19 em 12/11/2009

Com base na Resolução Normativa nº 105/1987, os Conselhos Regionais de Química vêm autuando indústrias gráficas, a fim de que estas promovam o registro perante os seus cadastros e, com isso, paguem anuidades.

Eficácia Probatória nos Contratos Eletrônicos.

Bernardo José Drumond Gonçalves¹

Yuri Neiva²

¹Advogado , professor de Direito Civil da Faculdade de Direito Unifenas e especialista em Direito Processual

² Estagiário, Bacharelando pela Universidade Federal de Minas Gerais

*publicado originalmente no Boletim Jurídico N.º 18 em 30/09/2009

Em regra, quando não são verbais, os contratos são celebrados por meio físico, através de um instrumento documentado. Vem surgindo, contudo, os contratos eletrônicos, que requerem atenção especial, considerando sua crescente utilização e aplicação prática.