Aval X Fiança

Silvia Ferreira Persechini

Advogada, especialista em Direito de Empresas pela PUC/MG e mestranda em Direito de Empresa pela Faculdade de Direito Milton Campos

*publicado originalmente no Boletim Jurídico N.º 25 em 20/07/2010

As diferenças existentes entre o aval e a fiança são bastante consideráveis.

A fiança trata-se de um instituto regulado pelo direito comum – Código Civil, arts. 818 a 839 – e pode ter natureza civil ou comercial – um título de crédito pode ter a fiança como garantia. Ou seja, a fiança pode garantir qualquer obrigação, sendo que pode ser prestada no próprio contrato que será garantido ou em um documento separado.

Já o aval é instituto próprio do direito cambiário, sendo que sempre terá natureza comercial e somente pode ser dado no próprio título de crédito ou, em seu prolongamento. O fato de o Código Civil de 2002 também dispor sobre esse instituto não lhe retira a característica de garantia, eminentemente, cambiária.

Nos termos do art. 818 do CC/021, a fiança tem forma de contrato. Lado outro, o aval não tem natureza jurídica de contrato, trata-se de uma declaração cambiária unilateral.

Ainda, consoante o art. 821 do CC/02, “As dívidas futuras podem ser objeto de fiança; mas o fiador, neste caso, não será demandado senão depois que se fizer certa e líquida a obrigação do principal devedor”. Ou seja, a fiança pode garantir obrigações ilíquidas, enquanto o aval apenas garante obrigações líquidas, haja vista que a liquidez é característica imprescindível da obrigação cambiária.

A fiança é uma obrigação acessória, porque nula a obrigação principal do devedor, nula também será a fiança. Do contrário, como já mencionado quando da conceituação do aval, esta garantia é autônoma e independente, sendo que, ainda que a assinatura do avalizado seja falsa, a obrigação do avalista subsistirá. Em razão dessa autonomia, ao contrário da fiança2, o avalista não pode opor as suas exceções pessoais ao credor, trata-se do princípio da inoponibilidade das exceções pessoais decorrente da autonomia das obrigações cambiárias, dentre elas, o aval.

Portanto, diferentemente da fiança – garantia subjetiva – a garantia do aval é objetiva, salvo se a nulidade da assinatura do avalizado decorrer de vício de forma, hipótese esta em que a garantia cambiária não poderá manter-se3.

Ainda, a fiança, consoante os artigos 827, 828 e 839, do CC/02, comporta benefício de ordem, ou seja, uma vez demandado o fiador, este pode requerer que o credor execute primeiramente o afiançado. Tal possibilidade não existe para o instituto do aval, porque as obrigações cambiárias são solidárias, podendo o credor do título de crédito propor ação cambial contra qualquer um dos obrigados, independentemente da ordem pela qual se obrigaram no título (art. 47, da LUG4).

Rosa Jr. (2007), ao discriminar as diferenças entre aval e fiança, acrescenta que:

O fiador que paga sub-roga-se em todos os direitos do credor, mas só poderá demandar a cada um dos outros fiadores pela respectiva quota (CCB, art. 831), adquirindo direito derivado, enquanto o avalista que paga adquire direito originário, autônomo, novo, decorrente do título em relação à pessoa avalizada e aos devedores que garantem, dos quais poderá haver o total pago (LUG, art. 32, al. 3°, LC, art. 31, § único) 5

Sobre isso, deve-se apontar que há duas solidariedades, a solidariedade comum – registrada pelo Código Civil de 2002 – e a solidariedade cambiária – regulada pelo art. 47, da LUG. Assim, como explicado pelo referido autor, em razão da solidariedade cambiária, o avalista que paga o débito escrito no título de crédito poderá cobrar dos devedores anteriores e do avalizado, o valor total pago.

Todavia, caso haja vários avalistas de um mesmo avalizado, ou seja, co-avalistas, na hipótese de um destes pagar o valor total do título, aquele que pagou poderá cobrar dos demais co-avalistas apenas a quota parte respectiva de cada. Nesse caso, trata-se da solidariedade comum existente entre os avalistas de mesmo grau.

Por fim, a assinatura dada no anverso do título de crédito, que não seja do sacador ou do aceitante da letra nem do emitente da nota promissória e do cheque, presume-se que ela seja o aval dado a favor do emitente da nota promissória ou do cheque e a favor do sacador da letra de câmbio. Lado outro, a fiança não se presume.

Diante de todas as diferenças assinaladas, percebe-se que, apesar de fiança e aval serem garantias fidejussórias (pessoais) esses dois institutos apresentam características específicas, não podendo ser confundidos.

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1 Art. 818. Pelo contrato de fiança, uma pessoa garante satisfazer ao credor uma obrigação assumida pelo devedor, caso este não a cumpra

2 Art. 837. O fiador pode opor ao credor as exceções que lhe forem pessoais, e as extintivas da obrigação que competem ao devedor principal, se não provierem simplesmente de incapacidade pessoal, salvo o caso do mútuo feito a pessoa menor

3 Art. 32. O dador de aval é responsável da mesma maneira que a pessoa por ele afiançada.

4 Art. 47. Os sacadores, aceitantes, endossantes ou avalistas de uma letra são todos solidariamente responsáveis para com o portador.

O portador tem o direito de acionar todas estas pessoas individualmente, sem estar adstrito a observar a ordem por que elas se obrigaram.

O mesmo direito possui qualquer dos signatários de uma letra quando a tenha pago.

A ação intentada contra um dos coobrigados não impede acionar os outros, mesmo os posteriores àquele que foi acionado em primeiro lugar.

5 ROSA JÚNIOR, Luiz Emygdio Franco da. Títulos de Crédito. 5 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2007 p. 286.