Novo Aviso Prévio – Inaplicabilidade aos Empregados Domésticos

Orlando José de Almeida

Sócio do Escritório Homero Costa Advogados, Pós Graduado em Direito Processual - IEC

Ella Lorrany da Silva

Advogada Associada do Escritório Homero Costa Advogados

*publicado originalmente no Boletim Jurídico N.º 44 em 12/09/2012

Em artigo anterior, publicado no Boletim Jurídico nº 40, de 29/02/12, sustentamos a possibilidade da aplicação da Lei 12506/11, que entrou em vigor no dia 13/10/11 e elasteceu o período do aviso prévio de 30 (trinta) para até 90 (noventa) dias, na hipótese de rescisão do contrato por iniciativa do empregado.

Na ocasião chamamos a atenção para o fato de que embora a norma contenha apenas um artigo e único parágrafo, a mesma foi redigida com enormes imperfeições técnicas, fato que desde então enseja muitas polêmicas e interpretações variadas, inclusive por parte da doutrina e do Ministério do Trabalho e Emprego - MTE.

Assim, aqueles que acompanham os desdobramentos dos debates, observam posicionamentos conflitantes, que se estendem desde o momento da aplicação da lei (se pode ou não retroagir antes de sua publicação, por exemplo), até a partir de qual o momento que deve ser feita a contagem do acréscimo de 3 (três) dias por ano de serviço prestado na mesma empresa, dentre outros.

Nesse sentido o Ministério do Trabalho e Emprego emitiu a Nota Técnica nº 184/2012/CGRT/SRT/MTE sobre o assunto, fixando algumas regras a serem observadas pelos servidores quando das homologações das rescisões de contrato de trabalho.

A referida Nota adotou, ainda, o entendimento de que a Lei 12.506/11 aplica-se, também, aos empregados domésticos.

Aliás, nessa mesma direção firmou-se posicionamento no XVI Congresso Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho (CONAMAT), realizado em abril/2012, consubstanciado na seguinte ementa:

“Incidência do aviso prévio proporcional a favor dos trabalhadores domésticos. Desnecessidade de manuseio de analogia ou interpretação conforme a Constituição. Aplicação direta e conjunta dos arts. 5º, § 1º, e 7º, caput, XXI e parágrafo único, da CF. Prestígio aos Princípios da Força Normativa da Constituição e da Máxima Eficácia dos Direitos Fundamentais. O simples fato do art. 1º da Lei nº 12.506/2011 reportar-se à CLT em nada impede que suas disposições também beneficiem aos trabalhadores domésticos, pois o aviso prévio e sua proporcionalidade são direitos fundamentais originariamente concedidos no bojo da própria CF, sendo certo que a incidência direta do vigor normativo da Magna Carta é o quanto basta para se concluir que, desde 1988, aplica-se à esta classe trabalhadora, no que couber, o capítulo celetista atinente ao instituto do aviso prévio” (http://www.conamat.com.br/tesesaprovadasconamat.asp - Acessado em 22.08.2012 às 12:56h)

Todavia, em que pese os argumentos dos defensores dessa tese, ousamos discordar.

Logo de início devemos relembrar a redação do “caput” do art. 1º da Lei 12.506/11. Confira-se:

“Art. 1º O aviso prévio, de que trata o Capítulo VI do Título IV da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1º de maio de 1943, será concedido na proporção de 30 (trinta) dias aos empregados que contêm até 1 (um) ano de serviço na mesma empresa.”

O referido diploma faz referencia expressa ao “Capítulo VI do Título IV da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943”, em seu art. 1º.

Ocorre que, aos trabalhadores domésticos não são aplicadas as disposições insculpidas na CLT, até mesmo porque a categoria possui regramento próprio, consoante disposições insertas na Lei nº. 5.859/72.

Além disso, o § único do art. 7º da CF/88 assegurou à aludida categoria, nos moldes do inciso XXI do referido diploma, “aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei.” (Destacamos).

Nessa seara, a Constituição Federal dispunha que o aviso prévio seria no mínimo de trinta dias, até que lei ulterior regulamentasse a matéria.

A Lei que assim o fez tratou exclusivamente dos empregados regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho, não contendo previsão para extensão ou aplicação aos empregados domésticos.

Com efeito, ao realizarmos a interpretação da legislação vigente, a proporcionalidade do aviso prévio não tem aplicabilidade para estes trabalhadores.

Logo, aqui não se pode nem mesmo falar em omissão para fins de incidência do art. 4º, da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro, verbis;

“Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.”

Isso porque a Lei 12.506/11 não é omissa, ao contrário, se dirige exclusivamente aos empregados Celetistas ou aos mesmos equiparados por força de lei.

E se a norma não estendeu o benefício aos empregados domésticos, com a devida vênia, não cabe ao intérprete fazê-lo.