Ana Carolina Silva Barbosa
Sócia do Escritório Homero Costa Advogados, especialista em Direito Tributário pelo CAD
*publicado originalmente no Boletim Jurídico N.º 43 em 31/07/2012
A prescrição e a decadência surgem da necessidade de se garantir a estabilidade das relações jurídicas. Assim, a irrenunciabilidade do crédito tributário deixa de ser considerada de maneira absoluta, afinal, não é possível que se permita que o Fisco tenha direito a cobrar um débito do século passado, e nem que o contribuinte pretenda a restituição de valores pagos indevidamente daqui a 50 anos.
Conforme lição de Câmara Leal¹, a prescrição seria a perda do direito de ação, ou seja, do meio de defesa de uma pretensão jurídica, pelo decurso do prazo legalmente previsto para utilizá-la. Sendo assim, a perda do direito de ação não significa o perecimento do direito.
A decadência, por sua vez, significa o perecimento do direito, em si mesmo, por não utilizá-lo no prazo previsto para seu exercício. Este prazo não se suspende ou interrompe.
O prazo para que seja requerida a repetição do indébito tributário é de 5 anos, na forma do artigo 165 o CTN.
Até a edição da LC nº 118/05, era firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça sobre a prescrição das ações de repetição ou compensação de tributos submetidos ao lançamento por homologação. Confira-se:
“Tributário. Embargos de divergência. PIS. Tributo sujeito à homologação. Prescrição. Inocorrência.
1. APrimeira Seção, no julgamento do EREsp nº 435.835-SC, relator Ministro José Delgado, sessão de 24.3.2004, firmou o entendimento de que, no tocante à prescrição dos tributos sujeitos à homologação aplica-se a teoria do ‘cinco mais cinco’.
2. Nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, caso esta não ocorra de modo expresso, o prazo para haver a restituição é de cinco anos, contados do fato gerador, acrescidos de mais cinco anos da data da homologação tácita.
3. Processo remetido à Primeira Turma para apreciar demais pedidos formulados no REsp., tendo em vista a aplicação da teoria qüinqüenal pelo acórdão regional que ora se reforma para aplicar a decenal.
4. Embargos conhecidos e providos” (STJ, 1ª Seção, EREsp. nº 416.266/MG, Rel. Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, in DJ de 02.08.2004, p. 286).
O entendimento construído no âmbito do Superior Tribunal de Justiça decorreu da interpretação conjunta dos arts. 168, inciso I; 165, incisos I e II; 156, inciso VII; e 150, § 4º, todos do CTN: passados 5 anos do fato gerador, tendo havido pagamento e à falta de homologação expressa, perfazia-se a condição resolutiva legal e extinguia-se definitivamente o crédito tributário. A repetição do indébito podia ser pedida nos próximos 5 anos, isto é, em um prazo de 10 anos a partir do fato gerador.
A tese da prescrição decenal, contudo, sofreu reflexos diretos com a publicação da LC nº 118/05, que, dentre outras previsões, dispôs sobre a “interpretação” do inciso I do art. 168 do CTN. Neste sentido, estabeleceu o art. 3º da lei complementar, para efeito de prescrição, que a extinção do crédito tributário, no caso de tributos sujeitos ao lançamento por homologação, ocorre a partir do pagamento antecipado de que trata o § 1º do artigo 150 do CTN. Ou seja, ao contrário do que explicitado no próprio CTN e sedimentado na jurisprudência do STJ, fixou o legislador complementar, em norma supostamente interpretativa, a data de cada pagamento como termo inicial para a restituição do indébito tributário, e não a data de homologação tácita do lançamento. Confira-se, a propósito, o teor do dispositivo em foco:
“Art. 3º. Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1º do art. 150 da referida Lei.”
Portanto, supostamente interpretando o art. 168, inciso I, do CTN, a tentativa do legislador complementar foi clara: derrubar a prescrição decenal (prevista no digesto tributário e reconhecida pela jurisprudência do STJ), e estabelecer, para fins de restituição/compensação de tributos sujeitos ao lançamento por homologação, o prazo de 5 anos contados do pagamento antecipado realizado pelo contribuinte, independentemente de qualquer manifestação – expressa ou tácita – por parte do fisco.
Outra medida drástica trazida pela LC nº 118/05 surge da análise do art. 4º, que, servindo-se do pretexto de trazer nova interpretação sobre a contagem do prazo prescricional, determinou a aplicação retroativa do art. 3º, para alcançar atos e fatos anteriores à sua vigência.
Centrando-se na técnica legislativa, SACHA CALMON NAVARRO COÊLHO e VALTER LOBATO apontam para o vazio de normatividade dos dispositivos em comento:²
“É lembrar o que consta do art. 168, I, do CTN, principal alvo de toda a discussão. Diz o dispositivo, vale a repetição exaustiva, que o prazo para que não haja preclusão do direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso de 5 (cinco) anos a contar da extinção do crédito tributário.
Nesse compasso, sem muito alongar, o crédito tributário se extingue com a homologação do lançamento realizado pelo contribuinte ou, quando não ocorre tal homologação, pelo simples decurso de prazo, também de 5 (cinco) anos (a partir do fato gerador, quando aplicável o § 4o do art. 150, CTN ou a partir do primeiro dia do exercício seguinte, no caso de aplicar o art. 173, I, também do CTN).
A Lei Complementar 118/2004 não revogou, expressa ou tacitamente, qualquer dispositivo acima citado. Permanecendo intacta tal redação, a seguir o que consta da mencionada LC 118/05 (Art. 3o. Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1º do art. 150 da referida Lei), fica o questionamento: está dizendo a Lei Complementar 118/2005 que o crédito tributário se extingue com o pagamento? Então alterado está o parágrafo quarto do artigo 150 do mesmo Código Tributário?
A Lei Complementar em análise, por alguns de seus dispositivos, inova a ordem jurídica: altera artigos contidos no Código Tributário Nacional, inclui novos (como os arts. 185-A e 191-A), contudo, especificamente seu artigo 3o é vazio de normatividade, sendo que tentou apenas interpretar dispositivos já contidos no CTN e não revogados.Nem se olvide que a doutrina vê, com péssimos olhos, todo o Capítulo do CTN que cuida da interpretação e integração da legislação tributária, por ser excessivo ou redundante, além de ser autoritário e desnecessário.
É evidente que o artigo 3o da Lei Complementar 118/2005 não tem nenhum comando normativo, estando este comando nos dispositivos pré-existentes e não revogados, que tenta interpretar (e faz mal tal interpretação, inclusive passando por cima da atividade jurisdicional, pois a matéria já se encontrava pacificada pelo Superior Tribunal de Justiça).
(...)
Se o referido artigo 3o é vazio de normatividade e a interpretação que dita não tem prevalência no Judiciário, não pode valer quanto ao passado, o presente e o futuro” (sem grifos no original).
O Superior Tribunal de Justiça considerou inconstitucional a pretendida retroatividade do art. 3º da Lei Complementar nº 118/2005, quando do julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade no EResp nº 644.736:
CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TRIBUTOS SUJEITOS A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRAZO PRESCRICIONAL. LC 118/2005. INCONSTITUCIONALIDADE DA APLICAÇÃO RETROATIVA.
1. Sobre a prescrição da ação de repetição de indébito tributário de tributos sujeitos a lançamento por homologação, a jurisprudência do STJ (1ª Seção) assentou o entendimento de que, no regime anterior ao do art. 3º da LC 118/05, o prazo de cinco anos, previsto no art. 168 do CTN, tem início, não na data do recolhimento do tributo indevido, e sim na data da homologação – expressa ou tácita - do lançamento.
Assim, não havendo homologação expressa, o prazo para a repetição do indébito acaba sendo de dez anos a contar do fato gerador.
2. A norma do art. 3º da LC 118/05, que estabelece como termo inicial do prazo prescricional, nesses casos, a data do pagamento indevido, não tem eficácia retroativa. É que a Corte Especial, ao apreciar Incidente de Inconstitucionalidade no Eresp 644.736/PE, sessão de 06/06/2007, DJ 27.08.2007, declarou inconstitucional a expressão "observado, quanto ao art. 3º, o disposto no art. 106, I, da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional", constante do art. 4º, segunda parte, da referida Lei Complementar.
3. Embargos de divergência a que se nega provimento.
(EREsp 437.379/MG, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 24/10/2007, DJ 19/11/2007, p. 180)
Num segundo momento o STJ estabeleceu como deveria ser aplicada a alteração da Lei Complementar para os fatos geradores anteriores à sua edição. Ressalta-se trecho da decisão do Ministro Teori Albino Zavaski no Agravo de Instrumento em Embargos de Divergência em Resp nº 644.736/PE, em cujo voto assim entendeu:
“Assim, na hipótese em exame, com o advento da LC 118/2005, a prescrição, do ponto de vista prático, deve ser contada da seguinte forma: relativamente aos pagamentos efetuados a partir da sua vigência (que ocorreu em 09.06.05), o prazo para a ação de repetição de indébito é de cinco anos a contar do pagamento; e relativamente aos pagamentos anteriores, a prescrição obedece o regime previsto no sistema anterior, limitada, porém, ao prazo máximo de cinco anos a contar a vigência da lei nova.” (sem grifos no original).
Dessa forma, a questão foi pacificada: qualquer norma que reduza o prazo prescricional deveria observar, para a sua aplicação, a regra clássica de direito intertemporal. É o que se colhe do voto proferido pelo i. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, transcrito parcialmente no REsp nº 841.580:
“Tratando-se de norma que reduz prazo de prescrição, cumpre observar, na sua aplicação, a regra clássica de direito intertemporal, afirmada na doutrina e na jurisprudência em situações dessa natureza: o termo inicial do novo prazo será o da data da vigência da lei que o estabelece, salvo se a prescrição (ou, se for o caso, a decadência), iniciada na vigência da lei antiga, vier a se completar, segundo a lei antiga, em menos tempo”.
Assim, entendeu-se:
(a) o art. 3º da LC nº 118/05 inovou a ordem jurídica, alterando a interpretação decorrente dos arts. 150, § 1º; e 168, inciso I, ambos do CTN. Assim, por ter inovado o plano normativo, só pode ter eficácia prospectiva, “incidindo apenas sobre situações que venham a ocorrer a partir da sua vigência”;
(b) se a prescrição iniciada na vigência da lei anterior vier a se completar em menos tempo do que a prescrição prevista na lei nova, haverá a sobrevivência tácita da lei anterior;
(c) se a prescrição iniciada na vigência da lei anterior vier a se completar em tempo maior do que aquele previsto na lei nova, aplica-se, neste caso, as disposições a regra nova.
Quanto aos feitos ajuizados após a vigência da LC nº 118/05 – que se deu em 09.06.2005 – deviam ser aplicadas as seguintes regras:
(a) se os indébitos foram efetuados a partir de 09.06.2005, aplica-se somente a regra da prescrição qüinqüenal de que trata a lei complementar em referência;
(b) se os indébitos foram efetuados antes de 09.06.2005, passam agora a se submeter às normas de direito intertemporal, segundo as quais:
(b.1) os indébitos efetuados até 09.06.2000 são regidos só pela prescrição decenal;
(b.2) os indébitos efetuados ente 09.06.2000 a 09.06.2005 serão regidos pela prescrição qüinqüenal, iniciando-se a contagem do prazo prescricional de 5 anos a partir da vigência da LC nº 118/05 (que se deu, repita-se, em 09.06.2005). Em relação a tais indébitos, o contribuinte teria até 09.06.2010 para repeti-los ou compensá-los.
Entretanto, apesar do entendimento ter sido aplicado a inúmeros processos, o Supremo Tribunal Federal, ao analisar o RE nº 566.621, entendeu que o novo prazo prescricional deveria ser aplicado aos processos judiciais ajuizados a partir da entrada em vigor do art. 3º da Lei Complementar nº 118/2005, ou seja, 9 de junho de 2005. Destaca-se:
DIREITO TRIBUTÁRIO – LEI INTERPRETATIVA – APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI COMPLEMENTAR Nº 118/2005 – DESCABIMENTO – VIOLAÇÃO À SEGURANÇA JURÍDICA – NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA VACACIO LEGIS – APLICAÇÃO DO PRAZO REDUZIDO PARA REPETIÇÃO OU COMPENSAÇÃO DE INDÉBITOS AOS PROCESSOS AJUIZADOS A PARTIR DE 9 DE JUNHO DE 2005. Quando do advento da LC 118/05, estava consolidada a orientação da Primeira Seção do STJ no sentido de que, para os tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo para repetição ou compensação de indébito era de 10 anos contados do seu fato gerador, tendo em conta a aplicação combinada dos arts. 150, § 4º, 156, VII, e 168, I, do CTN. A LC 118/05, embora tenha se auto-proclamado interpretativa, implicou inovação normativa, tendo reduzido o prazo de 10 anos contados do fato gerador para 5 anos contados do pagamento indevido. Lei supostamente interpretativa que, em verdade, inova no mundo jurídico deve ser considerada como lei nova. Inocorrência de violação à autonomia e independência dos Poderes, porquanto a lei expressamente interpretativa também se submete, como qualquer outra, ao controle judicial quanto à sua natureza, validade e aplicação. A aplicação retroativa de novo e reduzido prazo para a repetição ou compensação de indébito tributário estipulado por lei nova, fulminando, de imediato, pretensões deduzidas tempestivamente à luz do prazo então aplicável, bem como a aplicação imediata às pretensões pendentes de ajuizamento quando da publicação da lei, sem resguardo de nenhuma regra de transição, implicam ofensa ao princípio da segurança jurídica em seus conteúdos de proteção da confiança e de garantia do acesso à Justiça. Afastando-se as aplicações inconstitucionais e resguardando-se, no mais, a eficácia da norma, permite-se a aplicação do prazo reduzido relativamente às ações ajuizadas após a vacatio legis, conforme entendimento consolidado por esta Corte no enunciado 445 da Súmula do Tribunal. O prazo de vacatio legis de 120 dias permitiu aos contribuintes não apenas que tomassem ciência do novo prazo, mas também que ajuizassem as ações necessárias à tutela dos seus direitos. Inaplicabilidade do art. 2.028 do Código Civil, pois, não havendo lacuna na LC 118/08, que pretendeu a aplicação do novo prazo na maior extensão possível, descabida sua aplicação por analogia. Além disso, não se trata de lei geral, tampouco impede iniciativa legislativa em contrário. Reconhecida a inconstitucionalidade art. 4º, segunda parte, da LC 118/05, considerando-se válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão-somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC aos recursos sobrestados. Recurso extraordinário desprovido.(RE 566621, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, julgado em 04/08/2011, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-195 DIVULG 10-10-2011 PUBLIC 11-10-2011 EMENT VOL-02605-02 PP-00273)
Assim, entendeu o Supremo Tribunal Federal que o prazo prescricional de 5 anos para as ações de repetição de indébito tributário, definido na LC nº 118/2005, seria aplicável às ações ajuizadas após a entrada em vigor da nova lei complementar, mesmo que se referisse a pagamentos indevidos realizados anteriormente à vigência da nova lei.
Imediatamente o Superior Tribunal de Justiça passou a adotar o entendimento do Supremo Tribunal Federal, de modo que os contribuintes pensaram que a discussão tivesse sido finalizada.
Eis que surge um novo Recurso Especial, num esforço conjunto de advogados tributaristas, com os seguintes fundamentos:
(a) O Recurso Extraordinário deveria analisar dois pontos: se a norma poderia retroagir e a partir de quando começaria a valer. O julgamento por maioria de votos não teria se dado para a segunda questão,
(b) Os quatro ministros que votaram pela constitucionalidade da lei não teriam se pronunciado sobre a segunda questão, contrariando o disposto no art. 137 do Regimento Interno,
(c) Os efeitos da última decisão da Corte deveriam ser modulados a partir da sua publicação.
Apesar da relevância das questões apresentadas no novo recurso, provavelmente o Superior Tribunal de Justiça manterá o entendimento vindo do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria.
Entretanto, a crítica que se faz é sobre a demora do Supremo Tribunal Federal em analisar matéria de tamanha importância para os contribuintes.
A Lei Complementar nº 118 é de 2005, e o Superior Tribunal de Justiça buscou uma solução, uma regra de transição para a repentina mudança de entendimento trazida pela Lei Complementar nº 118/2005, procurando proteger de alguma forma os direitos dos contribuintes.
A contagem do prazo prescricional de acordo com a regra do direito intertemporal é muito mais justa, até porque o pagamento do indébito é que deve inaugurar o prazo prescricional e não a data da propositura da ação.
Mas, mais uma vez, o Supremo Tribunal Federal chegou muito tarde à discussão e a definiu de maneira precária, pois foram proferidos seis votos contrários à pretensão da Fazenda Nacional no Supremo, mas somente os Ministros Celso de Mello e Luiz Fux entenderam aplicável a tese adotada pelo Superior Tribunal de Justiça, os outros quatro ministros votaram de maneira parcialmente favorável.
É inadmissível que o contribuinte fique quase uma década para ter definida uma questão de tal relevância, e que o Supremo Tribunal Federal ainda tenha deixado espaço para dúvidas.
__________
¹ CÂMARA LEAL, Antônio Luis “Da Prescrição e da Decadência” 4ª edição, ed. Forense, 1982, p. 107
² Reflexões sobre o art. 3º da Lei Complementar 118. Segurança Jurídica e a Boa-Fé como Valores Constitucionais. As Leis Interpretativas no Direito Tributário Brasileiro. in Revista Dialética de Direito Tributário. São Paulo: Dialética, v. 117, junho de 2005, p. 122-123.
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