A Desconsideração Inversa da Personalidade Jurídica

Ibsen Guedes da Cunha Júnior

Advogado Associado do Escritório Homero Costa Advogados, graduado em Relações Internacionais PUC/MG

*publicado originalmente no Boletim Jurídico N.º 44 em 12/09/2012

O presente artigo visa analisar o instituto da desconsideração inversa da personalidade jurídica. Inicialmente, realiza-se um breve comentário a respeito da pessoa jurídica e do princípio da autonomia patrimonial. Em seguida, analisa-se a forma clássica do instituto para, então, tratar especificamente da desconsideração em sua forma invertida.

A busca por melhorias e a necessidade de uma organização gerencial visando resultados mais satisfatórios foram as principais razões que motivaram a criação da pessoa jurídica. Esse ente criado assume as principais responsabilidades e riscos do empreendedorismo, obrigando-se por meio de capital próprio.

Fiuza (2011) relata que o estudo das pessoas jurídicas começa pelo Direito Romano, ainda que de forma bastante embrionária. A ideia de pessoa jurídica começa a se desenvolver com a expansão territorial romana, o que coincide com o início da época clássica e do chamado Direito Clássico, tal fato ocorre em meados do século II a.C e se estende até 300 d.C.

Requião (2010) afirma que a teoria da personalidade jurídica, que se integrou à tradição brasileira, teve Teixeira de Freitas como maior defensor. Este, no famoso esboço do Código Civil, apresentou a regulamentação das pessoas jurídicas, incluindo as sociedades na categoria de pessoas.

A pessoa jurídica é de extrema importância para o desenvolvimento da economia nacional. Ela possibilita e fomenta a conjugação de esforços para o desenvolvimento de grandes empreendimentos. Além disso, também incentiva o pequeno empresário, que é uma das figuras importantes na criação de empregos e circulação de riquezas.

Entre as principais características da pessoa jurídica, para os propósitos do presente artigo, cumpre destacar a atribuição de personalidade distinta daquela dos membros que a compõe, bem como a autonomia patrimonial.

O revogado Código Civil de 1916, no seu art. 20, continha disposição expressa mencionando que a pessoa jurídica tem existência distinta dos seus membros. Conforme o brocardo, ‘societas distat a singulis’.A pessoa jurídica tem personalidade própria, podendo figurar como sujeito de direitos e deveres.

Desse dispositivo, muitos doutrinadores da época pregavam não só a existência também de uma autonomia patrimonial, mas ainda que esta era absoluta. Com o passar das décadas, a interpretação da norma foi evoluindo no sentido de relativizar tal autonomia.

Em que pese a ausência de dispositivo correspondente ao art. 20 do CC/1916 no nosso atual Codex, é incontestável o entendimento de que se mantem válido o princípio da existência autônoma entre membros e pessoa jurídica, com a correspondente separação patrimonial (MADALENO, 2009).

Entretanto, percebe-se que, por diversas formas, a existência de separação entre as obrigações contraídas pelos sócios e pelas sociedades abre oportunidades para a ocorrência de vários abusos e/ou fraudes. Para coibir esse tipo de prática foi desenvolvido o instituto da desconsideração da personalidade jurídica, que gera uma relativização ao princípio da autonomia patrimonial, visando aprimorar a utilização da pessoa jurídica.

Cumpre trazer algumas definições da desconsideração da disregard doctrine:

 Representa a teoria da desconsideração remédio jurídico que possibilita aos magistrados prescindirem da estrutura formal da pessoa jurídica para tornar a sua existência autônoma, como sujeito de direitos, ineficaz em uma situação particular. (CEOLIN, 2002, p.1)

A teoria da desconsideração da pessoa jurídica assegura que a estrutura da sociedade com responsabilidade limitada pode ser desconsiderada apenas no caso concreto, atingindo-se a personalidade jurídica do sócio, tanto pessoa natural quanto pessoa jurídica, responsabilizando-o pela fraude e pelo abuso de direito, bem como nos casos em que ele se esconde atrás da personalidade jurídica da sociedade para evitar obrigação existente, tirar vantagem da lei (...). A ideia da busca de justiça é fator preponderante para a aplicação da teoria. (SILVA, 1999, p. 48)

Importa ressaltar, que a desconsideração não importa despersonificação. A sociedade não deixa de existir, mas somente a separação patrimonial entre sócios e sociedade é que deixa de ser levada em conta, episodicamente. Sztajn explica que “atinge-se a separação patrimonial no plano da eficácia, não a sociedade no plano da existência” (1999, p. 95).

São duas as principais teorias explicativas do instituto da disregard doctrine: a maior e a menor.

A primeira, também denominada subjetiva, exige a prova, não apenas da ocorrência do prejuízo do credor, mas também de um ato do devedor de utilização inadequada da personalidade jurídica, por meio de fraude ou abuso, para fugir do cumprimento de obrigações legalmente impostas. Faz-se necessária a presença de elemento subjetivo para autorizar a desconsideração.

No que tange à segunda teoria, também denominada objetiva, há controvérsia na doutrina. Para alguns, a aplicação do disregard seria, nesse caso, consequência natural do inadimplemento da obrigação (MADALENO, 2009). Para outros, apesar de prescindir-se da análise de requisitos subjetivos, a desconsideração estaria ainda condicionada a presença de certos pressupostos objetivos, tais como a subcapitalização, a confusão patrimonial e a violação de princípios, não sendo mera decorrência do inadimplemento (CORDEIRO, 2000).

Entendemos ser ilegítima a desconsideração da personalidade jurídica ocorrida unicamente em função do mero inadimplemento, devendo estar presentes, ainda, os requisitos autorizadores, que podem ser subjetivos (teoria maior) ou objetivos (teoria menor).

De acordo com Cordeiro (2000), seriam três as hipóteses que autorizariam a desconsideração da personalidade jurídica: (i) a confusão de esferas jurídicas; (ii) a subcapitalização; e (iii) os atentados a terceiros ou abusos da personalidade.

A primeira hipótese seria aquele em que ocorre confusão patrimonial, ou seja “não fica clara, na prática, a separação entre o patrimônio da sociedade e a (sic) do sócio ou sócios” (CORDEIRO, 2000, p. 116). A esse respeito, Lima (1999) sustenta que pode o Judiciário ignorar a separação patrimonial se os sócios também o fizeram.

A segunda – subcapitalização – se refere à hipótese em que há insuficiência no capital utilizado para a constituição da sociedade. É difícil, segundo Cordeiro (2000) definir a priori, o montante de capital suficiente, devendo este ser aferido tendo em vista o objeto da empresa, devendo ser patente a inadequação do capital destinado ás atividades da empresa.

Por fim, a terceira e última hipótese seria o abuso da personalidade ou atentado a terceiros. Neste, a pessoa jurídica seria utilizada de forma a burlar a lei vigente para prejudicar terceiros. Já naquele, há um “abuso do direito ou de exercício inadmissível do de posições jurídicas (...) [de modo a] atentar contra a confiança legítima (...) ou por defrontar a regra da primazia da materialidade subjacente” (CORDEIRO, 2000, p. 123)

Apesar do grande número de estudos a seu respeito, a desconsideração da pessoa jurídica é instituto que apenas recentemente foi objeto de tratamento na legislação nacional. Este encontra previsão legal nas seguintes normas: (i) art. 28, caput e §5º do Código de Defesa do Consumidor; (ii) art. 4º da Lei de Crimes Ambientais (Lei 9.605/1998); (iii) art. 50 do Código Civil de 2002; e, por fim, (iv) art. 34 da Lei do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (Lei 12.529/2011).

Ao contrário da desconsideração clássica, a inversa ainda não foi prevista expressamente. Dessa forma, há ainda muita controvérsia na doutrina e na jurisprudência a respeito de sua possibilidade de aplicação.

A desconsideração inversa nada mais seria senão a responsabilização da sociedade por uma obrigação que inicialmente caberia ao sócio. Abre-se, assim, a possibilidade de em uma “execução contra alguém, penhorar bens da sociedade da qual o executado seja sócio” (LIMA, 1999, p. 225). A doutrina define a classifica como:

A busca pela responsabilização da sociedade no tocante às dívidas ou aos atos praticados pelos sócios, utilizando-se, para isto, a quebra da autonomia patrimonial (FILGUEIRAS, 2012, p.1).

O instrumento jurídico que permite prescindir da personalidade e da autonomia patrimonial da pessoa jurídica, para responsabilizá-la por obrigação pessoal do sócio. (...) [a] desconsideração inversa’ busca atingir o ente coletivo, onerando o seu patrimônio por dívidas pessoais de seus membros. (CEOLIN, 2002, p. 127).

Tem como objetivo a inversão do instituto, atacar o patrimônio da sociedade coletiva, e buscar a restituição do patrimônio do sócio fraudulento transferido para a sociedade em prejuízo de terceiros, ou melhor, de credores pessoais do sócio que se locupletou ilegalmente (...). Pode-se verificar ainda que a disregard of legal entity, na sua forma inversa, tem cabimento sempre que for constatada a utilização de forma abusiva, fraudulenta ou simulada da pessoa jurídica, em detrimento de direitos de terceiros ou credores dos sócios da pessoa física (JESUS, 2011, p.1)

As principais críticas daqueles que sustentam a inaplicabilidade seriam: (i) a ausência de previsão legal; (ii) a impossibilidade de ignorar a existência de pessoas físicas;  (iii) a desnecessidade da desconsideração, pois, a questão pode ser resolvida por meio de penhora de quotas. Todavia, entendemos que assiste razão aos defensores da aplicabilidade.

A respeito da ausência de norma expressa, isto não impede a aplicação do instituto, até mesmo porque, conforme noticiado por Brina (1989), há casos de aplicação da forma clássica em 1960, muito antes da previsão legal do instituto.

Quanto à segunda crítica, a desconsideração não afetaria o plano da validade ou da existência, mas o da eficácia da separação patrimonial, portanto, não haveria despersonificação da pessoa física.

Por fim, no que tange ao último ponto, a penhora de cotas é possível, mas muitas vezes ineficaz para o adimplemento do crédito, seja pela sociedade ter patrimônio líquido negativo ou ainda por dificuldades de encontrar interessados na compra das quotas. A desconsideração inversa da pessoa jurídica oferece uma solução para a questão que é mais prática, que demanda menos tempo e, ainda, que é menos custosa.

A interpretação finalística do art. 50 do Código Civil autoriza a aplicação da desconsideração inversa da personalidade jurídica. Há que se analisar o mens legis, para se observar que o fim da desconsideração, clássica ou inversa, é o mesmo: evitar que abusos e fraudes sejam cometidos sob a proteção da autonomia patrimonial entre sócios e sociedade. Nesse sentido, o entendimento do Egrégio Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO DE TÍTULO JUDICIAL. ART. 50 DO CC/02. DESCONSIDERAÇÃO DAPERSONALIDADE JURÍDICA INVERSA. POSSIBILIDADE.

I – A ausência de decisão acerca dos dispositivos legais indicados como violados impede o conhecimento do recurso especial. Súmula 211/STJ.

II – Os embargos declaratórios têm como objetivo sanear eventual obscuridade, contradição ou omissão existentes na decisão recorrida. Inexiste ofensa ao art. 535 do CPC, quando o Tribunal a quo pronuncia-se de forma clara e precisa sobre a questão posta nos autos, assentando-se em fundamentos suficientes para embasar a decisão, como ocorrido na espécie.

III – A desconsideração inversa da personalidade jurídica caracteriza-se pelo afastamento da autonomia patrimonial da sociedade, para, contrariamente do que ocorre na desconsideração da personalidade propriamente dita, atingir o ente coletivo e seu patrimônio social, de modo a responsabilizar a pessoa jurídica por obrigações do sócio controlador.

IV – Considerando-se que a finalidade da disregard doctrine é combater a utilização indevida do ente societário por seus sócios, o que pode ocorrer também nos casos em que o sócio controlador esvazia o seu patrimônio pessoal e o integraliza na pessoa jurídica, conclui-se, de uma interpretação teleológica do art. 50 do CC/02, ser possível a desconsideração inversa da personalidade jurídica, de modo a atingir bens da sociedade em razão de dívidas contraídas pelo sócio controlador, conquanto preenchidos os requisitos previstos na norma.

V – A desconsideração da personalidade jurídica configura-se como medida excepcional. Sua adoção somente é recomendada quando forem atendidos os pressupostos específicos relacionados com a fraude ou abuso de direito estabelecidos no art. 50 do CC/02. Somente se forem verificados os requisitos de sua incidência, poderá o juiz, no próprio processo de execução, “levantar o véu” da personalidade jurídica para que o ato de expropriação atinja os bens da empresa.

VI – À luz das provas produzidas, a decisão proferida no primeiro grau de jurisdição, entendeu, mediante minuciosa fundamentação, pela ocorrência de confusão patrimonial e abuso de direito por parte do recorrente, ao se utilizar indevidamente de sua empresa para adquirir bens de uso particular.

VII – Em conclusão, a r. decisão atacada, ao manter a decisão proferida no primeiro grau de jurisdição, afigurou-se escorreita, merecendo assim ser mantida por seus próprios fundamentos.

Recurso especial não provido.

(STJ REsp n° 948.117/MS. Terceira Turma. Rel. Min. Nancy Andrighi. Julg: 22.06.2010; DJ: 03.08.2010)

A desconsideração inversa da personalidade jurídica tem grande aplicabilidade também no âmbito do Direito de Família.

Por vezes, um dos cônjuges ou conviventes transfere grande parte de seus bens para uma empresa da qual detêm o controle, continuando a usufruir integralmente desses bens, buscando uma posição mais favorável na partilha. Nesse caso, também pode ocorrer a desconsideração inversa para que os bens da empresa respondam por obrigações do sócio. 

O quantum de obrigação alimentícia também pode ser calculado levando em conta bens registrados em nome de empresas quando, abusando da separação patrimonial entre empresa e sócio, este esconde todos os seus bens sobre o véu da pessoa jurídica.

Por outro lado, bens da empresa podem responder pelo adimplemento de obrigações decorrentes de ações de alimentos.

Também no que tange à fraude ao direito da sucessão, tem aplicabilidade a desconsideração inversa. Rolf Madaleno (2009) demonstra em sua obra diversas formas através das quais o véu societário seria utilizado para burlar a norma disposta no art. 1.846 do CC que garante aos herdeiros necessários a metade da legítima. Esses artifícios abusivos e fraudulentos podem ser superados pela aplicação do instituto ora em estudo.

A desconsideração poderia ainda, de acordo com entendimentos mais modernos, ser aplicada de forma sucessiva:

o instituto da desconsideração pode ser aplicado de forma sucessiva, incidindo inicialmente a sua faceta direta, e posteriormente a indireta.

Assim pode acontecer (...) que os sócios de uma empresa “A”, mal comercialmente, transfiram a uma outra pessoa jurídica (sociedade empresária “B”) todo o seu patrimônio pessoal, colimando elidir-se da aplicabilidade da desconsideração direta, que somente incidiria sobre a esfera patrimonial da pessoa física: sobre patrimônio anulado.

Nesse caso, poderá o magistrado, em busca de efetivação de direitos e observância da moralidade, eticidade e confiança nas relações privadas, valer-se justamente do instituto da desconsideração, inicialmente em sua feição direta; e, posteriormente, na indireta, realizando:

a) A desconsideração direta da pessoa jurídica da empresa “A” para atingir o patrimônio dos seus sócios;

b) A desconsideração indireta da pessoa física dos sócios, para que a execução recaia sobre o patrimônio da empresa “B” (faturamento da empresa). (FIGUEIREDO, 2006, p. 147).

Entretanto, faz-se necessário apontar a necessidade de cautela na aplicação deste instituto, seja na forma clássica como na invertida. Não é o simples inadimplemento de uma obrigação pelo sócio que tem o condão de automaticamente transferi-la à pessoa jurídica, autorizando a constrição do seu patrimônio. Há sempre que se verificar a presença dos requisitos autorizadores da desconsideração.

A autonomia patrimonial fomenta o empreendedorismo, gera empregos e produz riquezas. A aplicação desmedida do instituto, ao invés de aprimorar o uso da pessoa jurídica, ameaça de forma grave a sua existência. Conforme entendimento da doutrina:

Acredita-se que o uso abusivo da teoria da desconsideração da personalidade jurídica pode desestimular a atividade empresarial de um modo geral e a participação no capital social das empresas brasileiras. Isso causaria prejuízos à atividade econômica e, consequentemente, afetar-se-ia a geração de empregos (MAXIMO, 2009, p. 9)

Restou, pois, demonstrado que a fraude à lei ou o abuso da personalidade jurídica podem ocorrer de tantas formas que não se pode admitir a exigência de previsão legal específica referente a cada uma delas para que sejam coibidas essas ações. Sendo demonstrado que a ação tem um fim que é legalmente vedado, pode ser aplicada a teoria da desconsideração – clássica, inversa ou sucessiva –, visando adequar o uso da pessoa jurídica ao ordenamento jurídico.

Importa asseverar a necessidade de maior clareza quanto à aplicação do instituto. Mesmo havendo fraudes ou abusos, para que seja possível a responsabilização de outras pessoas é necessário que sejam respeitados os princípios do contraditório e da ampla defesa. Nesse sentido, pode ser de extrema valia a previsão dos arts. 62 a 65 do Anteprojeto de Código de Processo Civil, que visam criar um incidente específico para que seja superada a autonomia patrimonial.

__________

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 948.117/MS. Relator: Min. Nacy Andrighi. Diário de Justiça. Brasília, 22 jun. 2010.

CASILLO, João. Desconsideração da Pessoa Jurídica. Revista dos tribunais, n. 528. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais. 1979. P. 25-40.

CEOLIN, Ana Carolina Santos. Abusos na Aplicação da Teoria da Desconsideração da Pessoa Jurídica. Belo Horizonte: Ed. Del Rey. 2002.

CORDEIRO, Antônio Menezes. O Levantamento da Personalidade Colectiva no Direito Civil e Comercial. Coimbra: Ed. Almedina. 2000.

FIGUEIREDO, Luciano L. Os novos contornos da teoria da desconsideração da pessoa juridica: um estudo em busca da efetividade de direito. Revista de Direito do Trabalho: [São Paulo], São Paulo , v.32,n.124,p.140-156, out./dez.2006. Disponível em <<http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/18543-18544-1-PB.pdf>>. Acesso em 22 de junho de 2012.

FILGUEIRAS, Isaura Meira Cartaxo. Desconsideração inversa da personalidade jurídica. In: Jus Vigilantibus. Disponível no endereço: <<www.jusvi.com/artigos/26439/1>>. 2012. Acesso em 22 de junho de 2012.

FIUZA, Cesar. Direito Civil: Curso Completo. Belo Horizonte: Ed. Del Rey. 2011. 15ª Edição.

JESUS, Hélio Marcos de. A desconsideração inversa da personalidade jurídica. In: Jus Navigandi. Disponível no endereço: <<http://jus.com.br/revista/texto/20189/a-desconsideracao-inversa-da-personalidade-juridica>>. 2011. Acesso em 22 de junho de 2012.

LIMA, Osmar Brina Correa. Responsabilidade Civil dos administradores de Sociedade Anônima. Rio de Janeiro: Ed. Aide. 1989.

LIMA, Osmar Brina Correa. A teoria da Desconsideraço da Personalidade Jurídica Descomplicada.  Revista da Faculdade de Direito Milton Campos, v. 6. Belo Horizonte: Ed. Del Rey. 1999. P. 225-229.

MADALENO, Rolf. A Desconsideração Judicial da Pessoa Jurídica e da Interposta Pessoa Física no Direito de Família e no Direito das Sucessões. Rio de Janeiro: Forense. 2009. 1ª Edição. CASILLO, João. Desconsideração da Pessoa Jurídica. Revista dos tribunais, n. 528. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais. 1979. P. 25-40.

REQUIÃO, Rubens. Abuso de direito e fraude através da personalidade jurídica (Disregard Doctrine). Revista dos Tribunais, n. 410. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais. 1969. P. 12-24.

REQUIÃO, Rubens Edmundo. Curso de direito comercial. São Paulo: Ed. Saraiva. 2010. 27ª Edição.

SILVA, Alexandre Couto. Aplicação da Desconsideração da Personalidade Jurídica no Direito Brasileiro. São Paulo: Ed. LTr. 1999.

SZTAJN, Rachel. Sobre a Desconsideração da Personalidade Jurídica. Revista dos Tribunais, n. 88, v. 762. 1999. P. 81-97.