Os crimes econômicos e o princípio da ofensividade penal

Daniela Villani Bonaccorsi

Advogada Criminalista, Mestre em Direito Processual Penal. Professora de Direito Penal no curso de graduação da PUC - Minas e UNI-BH; Professora no curso de Pós Graduação no IEC – Instituto de Educação Continuada - da PUC/MG ; sócia de Homero Costa Advogados

*publicado originalmente no Boletim Jurídico N.º 08, em 24/10/2008

A carta Magna de 1988, marca o rompimento da sociedade com uma antiga ordem caracterizada por um longo processo histórico de cunho autoritário e sobretudo, marca “o reconhecimento da existência de um núcleo inviolável de direitos, constituído pelos direitos fundamentais, cuja tutela é a prioridade máxima do Estado e que não podem ser suprimidos nem mesmo a pretexto de atender à vontade da ampla maioria.¹”

Por imposição constitucional, o modelo de direito penal moderno passou a se pautar com característica eminentemente objetiva e fundada na proteção de bens jurídicos fundamentais². Somente se pode incriminar condutas quando o bem jurídico a ser protegido estiver presente entre as garantias e direitos fundamentais insculpidos na Constituição.

A proposta do denominado direito penal constitucional é conseqüência direta dos relacionamentos entre o indivíduo e o Estado, para que esse seja meio para a tutela da pessoa humana, dos seus direitos fundamentais de liberdade e de segurança social.

O modelo penal garantista foi recebido representando o fundamento interno ou jurídico da legitimidade da legislação e da jurisdição penal³, vinculando normativamente a coerência com princípios constitucionalmente reconhecidos e limitando o poder com fins garantísticos⁴.

Ocorre que, nos anos 60, as condutas e as atividades que poderiam oferecer perigo aos bens jurídicos alastraram-se no sistema penal⁵. Contemporaneamente, vivemos numa sociedade complexa e em contínua expansão, a violência toma proporções cada vez maiores, onde se tem como pretexto um “direito penal de riscos⁶”, caracterizado por uma excessiva intervenção estatal, uma “legislação de emergência” sem o estabelecimento de princípios axiológicos ou um modelo garantista, mas o desenvolvimento “hipertrófico”⁷ do direito penal⁸, com tendências intervencionistas e preventivas.

Hoje, há uma proliferação de tipos penais classificados como crimes de perigo abstrato⁹, que passaram a ser característica do moderno direito penal¹⁰. Recorre-se ao direito penal como forma de prevenção para os riscos de uma sociedade moderna¹¹, justifica FERRAJOLI:

“Temos assistido a uma crescente antecipação de tutela, mediante a configuração de delitos de perigo abstrato, com caráter hipotético e muitas vezes improvável do resultado lesivo e pela descrição aberta e não taxativa da ação.¹²”

Com o intervencionismo estatal do século XX, dentre as exigências da sociedade no campo da proteção dos seus valores fundamentais e precauções¹³ na produção de risco, apontou-se para a criação de um sistema penal econômico¹⁴, que a fim de obter amparo com o núcleo de sua formulação na Constituição Federal, lastreado pela efetivação de uma conseqüente política criminal e dogmática jurídico-penal¹⁵.

Com efeito, vale ilustrar, dentre os delitos contra a Ordem Econômica e Financeira a Lei nº 7.492/86, que define os crimes contra o sistema financeiro nacional e trata de muitas figuras classificadas como crimes de perigo abstrato¹⁶.

Por exemplo, no seu art. 2º, expõe a conduta de “importar, reproduzir ou, de qualquer modo, fabricar ou pôr em circulação sem autorização escrita da sociedade emissora, certificado, cautela ou outro documento representativo de valor imobiliário”. Ou seja, há uma sanção, independentemente da produção de qualquer resultado, com mera presunção do perigo¹⁷.

A Constituição Federal ampara, sim, em seu art. 173, regras e princípios gerais da atividade econômica, estipulando a necessidade de responsabilização por atos que venham a ser praticados contra a ordem econômica e financeira¹⁸, mas, constata-se que há, em sua maioria¹⁹, tipos penais que trazem em seu conteúdo hipóteses em que não se submete o conteúdo a perigo concreto. Ora, dentre os princípios constitucionais penais garantísticos, na atualidade do modelo penal deve haver fundamentação no princípio da ofensividade do bem jurídico, que parte da idéia de que não há crime sem ofensa, lesão ou perigo concreto de lesão.

Considerando-se o modelo garantista, desde já, vale afirmar que, não é suficiente a adequar a conduta punitiva à forma, mas “asseverar a relevância penal dos comportamentos que se mostrem realmente, ao menos em termos potenciais, lesivos ao bem-jurídico.”²⁰ Se o direito penal visa à tutela do cidadão e minimação da violência, as proibições penais justificadas devem ser necessárias. Impende levar em consideração que estão reconhecidos em nível normativo privilegiado não somente os clássicos princípios liberais, senão também outros novos²¹, como é o caso do princípio da necessária ofensividade no direito penal. “A necessária lesividade do resultado, qualquer que seja a concepção que dela tenhamos, condiciona toda justificação utilitarista do direito penal como instrumento de tutela e constitui seu principal limite axiológico.”²²

Há ofensa ao Princípio da Ofensividade na incriminação de condutas que não trazem a possibilidade concreta de dano, porque não basta uma constatação meramente formalista do delito, mas uma relevância quando o bem jurídico passa a ser concretamente afetado.

Ao compreender-se a fundamentação dos princípios constitucionais penais e seu modelo garantista, analisando a excessiva criação dos chamados crimes de perigo abstrato, busca-se demonstrar que a validade de uma medida punitiva não depende apenas de requisitos formais.²³

O sistema jurídico-penal não poderia, unicamente, fazer frente às realidades da sociedade de perigo ou dos modernos riscos da vida, em razão da intervenção efetiva do Direito Penal significar o sacrifício de garantias essenciais. Nesse sentido:

“A punição por perigo abstrato significa uma sanção fundamentada apenas no desvalor da ação, independentemente da presunção de qualquer resultado, pois é a mera presunção do perigo. A intervenção penal nessa seara deve ser evitada, porque fundamentada em mera desobediência à norma, o que, além de contrariar a própria razão de ser da norma penal (...) é cruel e vedado pelo nosso Código penal que não admite crimes sem resultado.”²⁴

Com o fundamento constitucional do direito penal, em conformidade com o princípio da ofensividade dos bens jurídicos, o perigo concreto constitui pressuposto à tipificação penal e“a sanção penal só se justifica quando a conduta do agente tenha submetido o bem jurídico tutelado penalmente pelo menos a um perigo real, concreto”.²⁵

Assim, há de se questionar a validade dos crimes contra a ordem econômica e tributária que não causem dano ou perigo de dano, com a maior análise do modelo garantista penal.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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¹ BRODT, Luiz Augusto. Do estrito cumprimento de dever legal. Porto Alegre: Sergio Antônio Fabris, 2005, p.33.

² Diante da importância da compreensão do bem jurídico, Brodt explica que “bem jurídico-penal é a relação de disponibilidade que um indivíduo tem para um objeto.” BRODT, Luiz Augusto. Do estrito cumprimento de dever legal. op. cit., p.52. Corroborando tal definição, o mesmo transcreve o conceito de Zaffaroni e Pierangeli, de que, “bem jurídico penalmente tutelado é a relação de disponibilidade de um indivíduo com um objeto, protegido pelo estado, que revela seu interesse mediante a tipificação penal de condutas que o afetam.” BRODT, Luiz Augusto. Do estrito cumprimento de dever legal. Op. cit., p.52.

³FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão- Teoria do Garantismo Penal. São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2006. p. 16.

⁴ CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra: Almedina. 6ª edição. P.51.

⁵ PEREIRA, Rui Carlos. O dolo de Perigo, Lisboa: LEX. 1995. p.22.

⁶ A expressão sociedade de risco foi cunhada em 1986, por Ulrich Beck. A sociedade de risco é identificada “com o momento de crise e de revisão, que manifesta seus efeitos deletérios e coloca em cheque seus fundamentos”. JUNGES, José Roque. Evento Cristo e Ação Humana. Temas em fundamentais de ética teleológica. Coleção Theologia Publica 1. São Leopoldo:Unisinos. 2001. p.19.

⁷ O termo “hipertrofia” penal foi utilizado desde 1898, por Reinhart Franck salientando o uso abusivo da pena. (LUISI, Luiz. Os Princípios Constitucionais Penais. Porto Alegre, Sergio Antônio Fabris Editor, 2003. P 42).

⁸ FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão- Teoria do Garantismo Pena, op. cit., p. 12.

⁹ As condutas e as atividades perigosas do final do século XIX não são as mesmas. A substituição da pessoa humana por máquinas, os movimentos sociais, as mudanças econômicas tornaram-se a base da crise atual. As condutas e atividades perigosas, sobretudo após a segunda guerra mundial, em especial a partir dos anos 60, assumiram papel fundamental no sistema penal.

¹⁰ Em fundado receio Winfried Hassemer chama a atenção para o conceito de “modernidade” no Direito Penal e a tendência de “modernizar” o Direito Penal, “de ampliá-lo para um instrumento funcional de política interna e reduzir seus limites clássicos(...)” HASSEMER, Winfried. Características e Crises do Moderno Direito Penal. Revista Síntese. Porto Alegre: vol. 18, fev/mar 2003. p.144.

¹¹ MARQUES, Daniela Freitas. Perigo Proibido e Risco Permitido, 2005. 384f. Tese (doutorado em Ciências Penais)- Faculdade de Direito, Universidade Federal de Minas Gerais, Belo Horizonte, p.98.

¹² FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão- Teoria do Garantismo Penal, op. cit., p. 436.

¹³ “O Princípio da precaução está ligado aos conceitos de afastamento de perigo e segurança das gerações futuras, como também de sustentabilidade ambiental de atividades humanas (...) A partir dessa premissa, deve-se também considerar não só o risco iminente de uma determinada atividade como também os riscos futuros(...)”. MIRRA, Álvaro Luiz Valery. Direito Ambiental: o princípio da precaução e sua aplicação judicial. Revista de Direito Ambiental. São Paulo: vol. 21, p.92/102, jan/mar. de 2001. p.93

¹⁴ O Direito Econômico nasce do intervencionismo estatal do século XX no domínio econômico. Ocorrera o surgimento do Direito Econômico face uma nova realidade estatal econômica. com acontecimentos fundamentais como a Primeira Grande Guerra 1914-18; a crise econômica de 1929 com a quebra da bolsa de New York, e a Segunda Grande Guerra 1939-45.

¹⁵ Em relação aos crimes que protegem a ordem econômica e tributárias, classificados como crimes de perigo abstrato, pode-se citar como exemplo a Lei nº 7.492/86, chamada de Lei dos Crimes de Colarinho Branco; Lei nº 8137/90 que prevê os crimes contra a ordem econômica, tributária e relações de consumo.

¹⁶ No sistema jurídico-penal, a forma de expressão do perigo proibido ocorre por meio dos tipos-de-ilícito de perigo, nos quais a vontade livre e consciente é de trazer o risco e não o dano. Nos crimes de perigo abstrato, não há uma probabilidade concreta de dano, mas somente um risco normativo: “Mientras que los delitos de lesión se perfeccionan com la destrucción o menoscabo del ojeto de la acción, em los delitos de peligro basta com que se origine uma situación de riesgo. Así pues, el fundamento teleológico de la incriminación de los delitos de peligro encuentra em la prevención de males para bienes dignos de tutela.” CUESTA AGUADO. Paz M. de la. Respuesta Penal al Peligro Nuclear. Barcelona: PPU Servicio de Publicaciones/Universidad de Cadiz, 1994, p.124.

¹⁷ BRODT, Luiz Augusto. Do estrito cumprimento de dever legal, op. cit., p.113.

¹⁸ Art. 173 CF/88, §3º: “A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros.” (...) §5º: “A lei, sem prejuízo da responsabilidade dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a ás punições compatíveis com a sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira  e contra a economia popular.”

¹⁹ SILVEIRA, Renato de Mello Jorge. Direito Penal supra-individual: interesses difusos. São Paulo: RT, 2003, p.188.

²⁰ SILVEIRA, Renato de Mello Jorge. Direito Penal econômico como Direito Penal de Perigo. op. cit., p.166.

²¹ PALAZZO, Francesco C. Valores constitucionais e direito penal: um estudo comparado. Trad. Gérson Pereira Santos. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1989. p.13.

²² FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão- Teoria do Garantismo Penal op. cit., p. 428.

²³ FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão- Teoria do Garantismo Penal. op. cit., p. 330.

²⁴ BRODT, Luiz Augusto. Do estrito cumprimento de dever legal.  op. cit.,  p. 113.

²⁵ BRODT, Luiz Augusto. Do estrito cumprimento de dever legal.  op. cit.,  p. 114.