Da possibilidade de restituição do ITBI em razão da anulação da transmissão do imóvel

Ana Carolina Silva Barbosa

Yuri Neiva²

Sócia do Escritório Homero Costa Advogados, especialista em Direito Tributário pelo CAD

²Estagiário do Escritório Homero Costa Advogados

*publicado originalmente no Boletim Jurídico N.º 30 em 29/12/2010

1 – DOS FATOS

Em 05 de maio de 2010, foi julgado no Superior Tribunal de Justiça o Recurso Especial nº 1.175.640/MG, interposto pelo Município de Belo Horizonte em desfavor de Mauricio Batista Londe, de relatoria do Ministro Benedito Gonçalves, que restou assim ementado:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. IMPOSTO SOBRE A TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS. ITBI. REGULAR COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. SUPERVENIÊNCIA DE ANULAÇÃO JUDICIAL. CANCELAMENTO DO REGISTRO. VENDEDOR QUE, ANTERIORMENTE, ADQUIRIU O IMÓVEL POR MEIO DE NEGÓCIO SIMULADO. FATO GERADOR REGULARMENTE OCORRIDO. ART. 118 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. ABSTRAÇÃO DA VALIDADE JURÍDICA DOS ATOS EFETIVAMENTE PRATICADOS.

 

1. Trata-se de recurso especial no qual se discute se a anulação judicial da compra e venda de imóvel dá origem ao direito de restituição do Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis - ITBI.

 

2. "A anulabilidade não tem efeito antes de julgada por sentença" (art. 177, Código Civil), de tal sorte que, à época do recolhimento do ITBI, a transmissão da propriedade imóvel se deu de forma regular. Assim, o fato de uma decisão judicial, superveniente ao regular recolhimento do ITBI, ter anulado a compra e venda não induz o raciocínio de que o tributo foi recolhido indevidamente.

 

3. Isso, porque "a definição legal do fato gerador é interpretada abstraindo-se da validade jurídica dos atos efetivamente praticados pelos contribuintes, responsáveis, ou terceiros, bem como da natureza do seu objeto ou dos seus efeitos", nos termos do art. 118 do Código Tributário Nacional.

 

4. A pretensão de recuperação dos valores pagos a título de ITBI deve-se dar em ação indenizatória movida contra aquele que deu causa à anulação do negócio, e não contra a Fazenda do Município.

 

5. Recurso especial provido.”(REsp 1175640/MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/05/2010, DJe 11/05/2010)

O contexto fático sobre o qual o acórdão se assenta é o seguinte: o Recorrido adquiriu um imóvel de Isidoro Ferreira Batista, mas, após ter recolhido o Imposto Sobre Transmissão de Bem Imóvel em favor do Município de Belo Horizonte, adveio decisão judicial em autos alheios anulando a escritura outorgada por Isidoro. Em razão do ocorrido, Mauricio Batista Londe, que recolheu o imposto, mas não se constituiu proprietário de fato, pleiteou perante o judiciário a restituição do tributo recolhido indevidamente.

Em razão do pleito, o Ministro Relator proferiu voto, sendo acompanhado à unanimidade, definindo que, na hipótese do recolhimento de ITBI sobre transmissão de imóvel ulteriormente anulada, não cabe a repetição do indébito perante o município, mas sim ação indenizatória contra aquele que deu causa à nulidade da transmissão, com base no art. 118 do Código Tributário Nacional.

Pois bem.

Publicado o Acórdão, o professor Hugo de Brito Machado¹, em artigo publicado na Revista Dialética de Direito Tributário, posicionou-se contrariamente ao entendimento do Ministro Superior Tribunal de Justiça.

Defendeu a existência do direito do contribuinte à repetição negada pelo Tribunal Superior, embasando-se principalmente na insubsistência do fato gerador, visto que este não persistiu na realidade.

Pelo exposto, tendo em vista que as duas posições contrárias são defendidas por renomados juristas, interessante é analisar seus fundamentos para buscar entender qual melhor se adequa ao sistema jurídico e atende em maior aspecto a justiça fiscal.

Contudo, o tema é complexo, e para que seja possível conhecer o direito do caso em tela, necessário é que sejam expostas as razões de cada um dos juristas, o que será feito a seguir.

2 - ARGUMENTOS

No referido Acórdão, o Ministro Benedito Gonçalves destaca que no momento da transmissão ocorrida, o imposto era devido, pois “à época da compra e venda do imóvel, houve o regular registro imobiliário, com a consequente transferência do domínio do imóvel”. Tal assertiva não foi combatida por Hugo de Brito Machado.²

Para justificar essa posição, ressalta o Ministro que a causa que levou à anulação do contrato de compra e venda de imóvel, não tem efeito antes do trânsito em julgado da sentença que a profere³, que, no caso, foi posterior ao negócio realizado.

Entendeu o Ministro que o fato gerador do ITBI não era atingível pela anulação do negócio por ter sido a transmissão da propriedade regularmente operada. Para ele o imposto foi recolhido quando era devido, e não há que se falar em direito à sua restituição, sob pena de se transferir ao estado a responsabilidade do ilícito cometido pelo particular.

Para embasar tal premissa, o Min. fundamentou-se no artigo 118 do Código Tributário Nacional, segundo o qual não se abstrai a validade do ato praticado para a definição do fato gerador:

“Art. 118. A definição legal do fato gerador é interpretada abstraindo-se: I - da validade jurídica dos atos efetivamente praticados pelos contribuintes, responsáveis, ou terceiros, bem como da natureza do seu objeto ou dos seus efeitos; II - dos efeitos dos fatos efetivamente ocorridos.”

Tal impossibilidade da Fazenda à restituição também se infere a partir da obra de Luciano Amaro:

“Já o fato gerador que corresponda a uma situação jurídica considera-se realizado quando a referida situação esteja juridicamente aperfeiçoada (...)Se se trata de tributo que onere a instrumentação de um negócio jurídico, o fato gerador ocorrerá assim que o negócio jurídico estiver formalizado.”4 

Deve-se reconhecer que o argumento de que o fato gerador independe da validade do ato que dele decorreu, de fato, é plausível. O princípio do non olet, por exemplo, é um indício de que até mesmo a ilicitude do ato de que decorreu o fato gerador não macula o débito fiscal deste decorrente. Isso demonstra ser possível que o contexto fático não altera a incidência da norma tributária, mas seja afastado, como foi proferido no julgado.

Amílcar Araújo Falcão, em reforço, destaca que “se for pago o tributo, em tais condições, a superveniência de anulação ou decretação de nulidade do ato jurídico em que consista o seu fato gerador não dará lugar, salvo disposição de lei em sentido contrário, à repetição do tributo prestado regularmente à época – pelo contribuinte.”5

Entretanto, Hugo de Brito Machado, por meio de sua obra, defende que no caso em questão deveria a Fazenda Pública restituir àquele que recolheu o imposto.

Para tanto, expõe que o fato gerador teria ocorrido somente se a transmissão jurídica do imóvel correspondesse à transmissão de fato da propriedade – o que não ocorreu na prática -, sob pena de se afrontar a denominada teoria da prevalência da realidade econômica sobre a forma jurídica.

Tal teoria preconiza que “os efeitos tributários dos fatos, em face dessa teoria, dependem de esses fatos serem efetivados no mundo real, no mundo fenomênico, ainda que isso aconteça contrariando o que deveria ser diante das formas jurídicas”.6

Nesse sentido, ocorrendo o desfazer do negócio que leva ao aspecto fático da situação anterior - o retorno da propriedade do imóvel ao alienante -, o fato gerador do imposto não subsiste, segundo a teoria da prevalência da realidade.

Nas palavras do jurista, “o ato inválido que no caso sofreu a tributação não realizou, de fato, a hipótese de incidência do imposto, vale dizer, a transmissão da propriedade do imóvel. Não como decorrência pura e simples de sua invalidade jurídica, ou mesmo da decretação de sua invalidade. Mas como decorrência de não se haver consumado no contexto das relações econômicas a situação de fato, vale dizer, a efetiva transmissão da propriedade do imóvel, ou de se haver restaurado a situação de fato anterior.”7

Em reforço, cita a doutrina Johnson Barbosa Nogueira8, que assim se manifesta:

“A proibição de restituição, em face da desconstituição de ato jurídico, deve ser entendida em razão de já ter havido a ocorrência do fato gerador e não em razão da invalidez do ato observada posteriormente. A generalização é perigosa, porque pode ser que o ato inválido que sofreu tributação não realizasse a hipótese de incidência, tendo sido pago o tributo indevidamente.”

Como se não fosse suficiente à validade do argumento, o jurista ainda demonstra que em alguns casos análogos se procede da mesma maneira, priorizando-se a realidade econômica, tal como na devolução do Imposto sobre Produtos Industrializados ou de COFINS recolhidos sobre mercadorias devolvidas ou retornadas (artigo 30 da Lei 4502/64 e artigo 2º, § único, “b” da Lei Complementar 70/91, respectivamente)9.

Além do exposto, percebe-se que tal posição tem amparo no acórdão proferido pelo TJMG, conforme se depreende:

DIREITO TRIBUTÁRIO. ITBI. NULIDADE DO NEGÓCIO JURÍDICO. RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO. O ITBI é devido pela transmissão da propriedade e de direitos reais sobre imóveis, art. 156, inc. II, da Constituição da República Federativa do Brasil. Se a transmissão da propriedade é desfeita por decisão judicial, o sinal de riqueza inerente ao conceito de imposto deixa de inexistir no mundo jurídico. O art. 114 do Código Tributário Nacional estabelece que o fato gerador da obrigação tributária principal é a situação definida em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência. A ""situação"" no caso do ITBI é a transmissão do imóvel que, não ocorrendo ou sendo anulada, somente pode acarretar o direito subjetivo de restituição de indébito. (TJMG, Autos nº 1.0024.05.814404-9/001, Relator: Des.MARIA ELZA Data do Julgamento: 03/05/2007 Data da Publicação: 17/05/2007) (grifo nosso)

Portanto, não se pode negar que esta também é uma posição válida. Não se pode desconsiderar que o fato gerador que ensejou o ITBI tenha efetivamente se realizado, pois a transmissão do imóvel não se deu de maneira regular, tanto que foi cancelada pelo Poder Judiciário.

Portanto, se se considerar que a obrigação tributária é obrigação decorrente de lei, e que o fato gerador não se concretizou de maneira válida para o mundo do direito, conforme a teoria da prevalência da realidade, poder-se-ia entender que a Fazenda Pública deve restituir o tributo que foi recolhido equivocadamente.

Ademais, vale ressaltar que, como a transmissão não se concretizou de maneira válida e regular, o pagamento do ITBI realizado perde a sua característica de imposto, e a sua não restituição pela administração configura enriquecimento sem causa.

Como mero ingresso de caixa e não verdadeira receita, não pode o  Estado deixar de restituir o indébito tributário ao seu legítimo proprietário. Não é outra a abalizada opinião de Brandão Machado10, para quem:

“Se o Estado não pode exigir ou receber tributo, senão com base na lei, não pode logicamente reter consigo o que receber ilegalmente, porque a solutio indébita e a soluti tetentio são produtos da mesma violação de um direito do contribuinte.”

O Supremo Tribunal Federal já se manifestou diversas vezes em proteção ao contribuinte que, cometendo equívoco de confessar débito não devido, vê seu direito à restituição protegido pelo guardião maior da Constituição, veja-se:

“EMENTA: Serviços de composição gráfica (feitura e impressão de notas fiscais, fichas, talões, cartões, etc).

 

Erro do contribuinte ao declarar-se devedor de imposto não devido, ou a presunção de que se estaria enriquecendo ilicitamente em face de terceiro que não a Fazenda Pública, não dá a esta o direito de exigir tributo a que não faz jus. Qualificação jurídica dos fatos certos.” (RE nº 107.111-7/SP, Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, Relator Min. Cordeiro Guerra, DJ. 14.03.86)

Em outro voto de situação semelhante à mencionada, vale citar trecho do voto do Ministro Moreira Alves, ao julgar o RE 92.927/SP, de 22.8.1980, publicado na RTJ 99/107:

“A relação jurídica que está em discussão é a que diz respeito à Fazenda do Estado e a ora Recorrente, relação que só existe se o imposto cobrado por aquela for devido, nada influindo, para sua existência, saber se a ora recorrente também indevidamente, incluiu como presume recorrido, nas notas fiscais de operações com terceiros o valor correspondente ao tributo. Disso, aliás, bem se apercebeu a sentença de primeiro grau ao salientar:

 

‘Por outro lado, erro do contribuinte declarando-se devedor de imposto não devido, não se erige direito do fisco ao recebimento de indevido tributo, não cabendo, data vênia, o argumento de que se estaria se enriquecendo ilicitamente, eis que então o enriquecimento ilícito seria do Fisco."

Ademais, sustenta, com acerto, a Curadoria da Fazenda11:

"(...) se o pagamento é indevido, pouco importa ter ocorrido ou não voluntariamente. O recebimento constitui enriquecimento ilícito, daí a obrigação de restituição. Por outro lado, o CTN entende que deve ser restituído o valor do tributo indevido."

A orientação do ex -Egrégio Tribunal Federal de Recursos era no sentido de admitir a retratação da confissão da divida, desde que fundada em prova da inexistência do fato gerador da obrigação tributária respectiva, onde se lê:

"Se fato apurado pelo fisco estadual foi dado por inexistente, na órbita da administração estadual, assim inexistente o fato gerador do tributo, não pode prevalecer a obrigação tributária (CTN art.113, § 1o), porque sem fato gerador não há tributo. Em caso tal, não prevalece a confissão decorrente do pedido de parcelamento ( Decreto-lei 352, de 1968, art.11, § 4o) , porque não há como acolher confissão de débito inexistente."(Apelação Cível nº 48.112-SP, Relator Ministro Carlos Mário da Silva Veloso, DJU de 24.5.79, p. 4.088).

As decisões mencionadas partem do pressuposto que o Estado somente pode exigir tributo quando, em razão da ocorrência do fato gerador, é ele sujeito ativo da obrigação tributária. Assim, no caso, não havendo se concretizado de maneira válida o fato gerador do ITBI, por falta de preenchimento dos pressupostos legais, não pode o Estado achar-se no direito de deixar de restituir o tributo.

Ora, a obrigação tributária nasce da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária. Se houve erro de fato na valoração material de base de cálculo, significa que o fato gerador não ocorreu de conformidade com a previsão legal.

Hugo de Brito Machado, no Repertório de Jurisprudência IOB - Caderno Tributário, 15/93, pg. 301, lecionou:

"O contribuinte pode ter pago voluntariamente, sabendo que o tributo era indevido, mesmo assim tem direito à restituição. Assim, pode o contribuinte pagar um tributo que entende indevido, para obter uma certidão negativa de débito, ou mesmo evitar uma ação penal, extinguindo a punibilidade do crime por sonegação fiscal. Mesmo nestes casos o contribuinte tem direito à restituição, desde que demonstre haver pago o que não devia.

 

Nem importa saber se o contribuinte pagou porque foi obrigado, ou estava em erro. A vontade é irrelevante. Não é elemento formador do vínculo. Não pode, pois, ser considerado ato que o extingue, vale dizer, no ato de pagar.

 

O direito do contribuinte à restituição do tributo pago indevidamente depende, exclusivamente da demonstração da inexistência da obrigação respectiva. E tal demonstração pode ser feita na própria ação em que se pede a restituição."

Na presente hipótese, circunstâncias tais como a manutenção injustificada de recursos ilegais, a exploração da boa-fé do contribuinte e o desrespeito para com sua propriedade, o abuso da posição privilegiada em relação às pessoas de direito privado não deixam dúvidas sobre o cunho eminentemente imoral do ato do Fisco quando se arrecada tributo indevido e impede sua restituição.

Dessa forma, entendemos que o acórdão do Superior Tribunal de Justiça não possui respaldo na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e pode ser questionado.

BIBLIOGRAFIA

MACHADO, Hugo de Brito. Direito à Restituição do ITBI em Face do Anulamento da Venda do Imóvel. Revista Dialética de Direito Tributário, nº 183, – Editora Oliveira Rocha, dezembro de 2010

FALCÃO, Amílcar de Araújo – Fato Gerador da Obrigação Tributária. Forense, Rio de Janeiro, 1994.

NOGUEIRA, Johnson Barbosa. A Interpretação Econômica no Direito Tributário. Resenha Tributária, São Paulo, 1982.

AMARO, Luciano. Direito Tributário Brasileiro.10ª Edição. Saraiva, São Paulo, 2004.

______________

¹ MACHADO, Hugo de Brito. Direito à Restituição do ITBI em Face do Anulamento da Venda do Imóvel. Revista Dialética de Direito Tributário, nº 183, – Editora Oliveira Rocha, dezembro de 2010.

²Importante é destacar que Hugo de Brito Machado não se opõe a esse fato em sua obra pois a discussão envolve, principalmente, a legitimidade da Fazenda Pública como restituidora da exação em comento, e não se o tributo era exigido à época da transmissão da propriedade

³ Conforme o artigo 177 do Código Civil de 2002

4 AMARO, Luciano. Direito Tributário Brasileiro.10ª Edição. Saraiva, São Paulo, 2004.

5 FALCÃO, Amílcar de Araújo – Fato Gerador da Obrigação Tributária. Forense, Rio de Janeiro, 1994.

6 MACHADO, Hugo de Brito. Direito à Restituição do ITBI em Face do Anulamento da Venda do Imóvel. Revista Dialética de Direito Tributário, nº 183, – Editora Oliveira Rocha, dezembro de 2010

7 Idem.

8 NOGUEIRA, Johnson Barbosa. A Interpretação Econômica no Direito Tributário. Resenha Tributária, São Paulo, 1982.

9 Art. 30. Ocorrendo devolução do produto ao estabelecimento produtor, devidamente comprovada, nos termos que estabelecer o regulamento, o contribuinte poderá creditar-se pelo valor do imposto que sobre ele incidiu quando da sua saída.

Art. 2° A contribuição de que trata o artigo anterior será de dois por cento e incidirá sobre o faturamento mensal, assim considerado a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviço de qualquer natureza.

Parágrafo único. Não integra a receita de que trata este artigo, para efeito de determinação da base de cálculo da contribuição, o valor:

a) do imposto sobre produtos industrializados, quando destacado em separado no documento fiscal;

b) das vendas canceladas, das devolvidas e dos descontos a qualquer título concedidos incondicionalmente.

10 MACHADO, Brandão. Repetição de indébito no Direito Tributário. In Estudos em Homenagem ao Prof. Ruy Barbosa Nogueira. São Paulo: Saraiva, 1984, p. 68.

11 Extraído da Apelação Cível nº 5.507-TJGB – RJ, Relator Dês. Luiz Steele, transcrita no comentário ao Código Tributário Nacional, RT - Legislação, P. R. Tavares Paes, p. 327/329.