sexta-feira, 18 de janeiro de 2019

POLÍTICA NACIONAL DE TRABALHO PARA RECUPERANDOS


POLÍTICA NACIONAL DE TRABALHO PARA RECUPERANDOS


Mariana Cardoso Magalhães
Advogada Sócia de Homero Costa Advogados


Em julho de 2018 foi decretado, pela Presidente do Supremo Tribunal Federal – Cármen Lúcia Antunes Rocha -, à época em exercício no cargo de Presidente da República, a Política Nacional de Trabalho no âmbito do Sistema Prisional, também conhecida como PNAT, através do Decreto nº 9.450/2018[1].

A aplicação desta política visa à inserção de pessoas privadas de liberdade, seja por prisão provisória ou definitiva, e egressas no sistema prisional no mundo do trabalho e na geração de renda (artigo 1º do Decreto), com o claro objetivo da ressocialização do indivíduo que se encontra preso, dando a este a possibilidade de se reenquadrar à sociedade no momento em que finalizar o seu cumprimento de pena.

O Decreto determina em seu artigo 5º que na contratação de serviços, com valor anual acima de R$300.000,00, os órgãos e entidades da administração pública federal direta, autárquica e fundacional deverão exigir da organização contratada, através de processo licitatório, o emprego de mão de obra formada por pessoas presas ou egressos do sistema prisional.

Importante ressaltar que esta previsão já existia na Lei de Licitações (nº 8.666/1993) em seu artigo 40, parágrafo 5º, contudo, com o diferencial de ser facultativa a previsão no edital deste tipo de contratação.

Esta previsão do Decreto é requisito para a habilitação jurídica da organização no processo licitatório, no qual aquele que for vencedor da licitação se obrigará a contratar pessoas que estejam no sistema prisional brasileiro, bem como a comprovar ao Estado o cumprimento destas contratações.

Previsões legislativas como estas são de suma importância no âmbito da execução penal e iniciativas de recuperação de indivíduos inseridos no sistema prisional brasileiro, porque quebram os paradigmas sociais de contratação de pessoas que já estiveram presas, auxiliam o crescimento individual e profissional destes indivíduos e fomentam a responsabilidade social empresarial.



COMPRA E VENDA DE IMÓVEIS - ISENÇÃO DO GANHO DE CAPITAL


COMPRA E VENDA DE IMÓVEIS - ISENÇÃO DO GANHO DE CAPITAL

Gustavo Pires Maia da Silva
Advogado Sócio de Homero Costa Advogados


A espécie de tributo denominada Imposto de Renda (“IR”) pode ser listada como uma das principais fontes de receita tributária da União. De acordo com o Sindicato Nacional dos Auditores Fiscais da Receita Federal (“SINDIFISCO”) no ano de 2017 a arrecadação do Imposto de Renda representou 32,86% de todos os tributos federais angariados pela União.
O IR encontra previsão no Artigo 153, Inciso III, da Constituição da República de 1988 e no Artigo 43 do Código Tributário Nacional, e possui como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica de renda ou proventos de qualquer natureza.
O ganho de capital está relacionado com o imposto sobre a renda, seja das pessoas físicas ou mesmo das pessoas jurídicas. É representado pela diferença entre o valor de aquisição e o valor de transferência do bem.
Nos moldes da Lei nº 8.981/95, modificada pela Lei nº 13.259/16, para as pessoas físicas o ganho de capital possui alíquotas que variam de 15% (quinze por cento) a 22,5% (vinte e dois e meio por cento).
No ano de 2005 o Governo Federal editou a Medida Provisória nº 252/05, convertida na Lei Federal nº 11.196/05, que trouxe diversos benefícios fiscais, incentivos e isenções.
 No que concerne ao ganho de capital decorrente da alienação de bens imóveis, previu-se a possibilidade de isenção do IR, apenas para as pessoas físicas, como forma de reduzir a carga tributária e dinamizar o mercado imobiliário, incentivando o financiamento de imóveis e a construção de novas unidades.
O Artigo 39 da Lei nº 11.196/05 estabeleceu a possibilidade de isenção do Imposto de Renda relativo ao ganho de capital para o proprietário/vendedor de um imóvel se, no prazo de 180 (cento e oitenta) dias contados da celebração do contrato, utilizar o valor de venda integralmente do bem para a aquisição de outro imóvel.
Lamentavelmente, ao regular o dispositivo supracitado, a Secretaria da Receita Federal do Brasil acabou por criar uma limitação na isenção do ganho de capital decorrente das operações de compra e venda de imóvel para obtenção de outro bem da mesma espécie, porque entende que a isenção se aplicaria na aquisição de imóveis posteriores à realização da venda. Esse entendimento tem sido adotado pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (“CARF”)[1].
Além da limitação mencionada no parágrafo anterior, segundo o Fisco Federal, mais uma vez de maneira equivocada, a isenção não pode ser aplicada na venda de imóvel residencial cujos valores sejam utilizados para quitar financiamento ou débito remanescente de outro imóvel já adquirido. Mesmo posicionamento do CARF.
Os entendimentos Fazendários têm sido afastados pelo Poder Judiciário.
Com relação à primeira limitação, de acordo com o Superior Tribunal de Justiça, não merece prosperar a investida do Fisco Federal, porque uma pessoa física geralmente adquire o “segundo imóvel” ainda “na planta”, em fase de construção, o que dificulta a alienação anterior do primeiro imóvel, porque necessário ter onde morar até a entrega do imóvel adquirido. Além disso, a interpretação/regulamentação da Receita Federal criou óbices aos contribuintes, não previstos na Lei nº 11.196/05.
Especificamente com relação à segunda limitação, de acordo com o Poder Judiciário, a restrição da lei isentiva pelo Fisco Federal torna a aplicação da norma quase que impossível, porque grande parte das aquisições imobiliárias das pessoas físicas é realizada mediante contratos de financiamento de longo prazo, porque, normalmente, a pessoa física não possui liquidez para adquirir um imóvel residencial à vista.
Conclui-se ser evidente o exagero do poder regulamentar da Secretaria da Receita Federal do Brasil, tanto que reconhecido pelo Poder Judiciário. Desse modo, o contribuinte prejudicado nesta espécie de operação, pode recorrer ao Poder Judiciário, para que seja afastada a cobrança do imposto.



[1] Decreto nº 70.235/1972
Art. 25. (...)
§ 9o  Os cargos de Presidente das Turmas da Câmara Superior de Recursos Fiscais, das câmaras, das suas turmas e das turmas especiais serão ocupados por conselheiros representantes da Fazenda Nacional, que, em caso de empate, terão o voto de qualidade, e os cargos de Vice-Presidente, por representantes dos contribuintes.
No CARF, quando há empate de entendimentos, o Presidente do colegiado vota de novo (o chamado "voto de qualidade"), para desempatar. Como o Presidente das Turmas é, por regra regimental, um Conselheiro indicado pela Fazenda Nacional, os votos de qualidade inclinam-se ao atendimento dos pedidos da Procuradoria da Fazenda Nacional.

RECEITA FEDERAL VIOLA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA



Mariana Cardoso Magalhães
Advogada Sócia de Homero Costa Advogados


Gustavo Pires Maia da Silva
Advogado Sócio de Homero Costa Advogados


A ousadia e voracidade arrecadatórias do Fisco estão, a cada dia, mais imprevisíveis e absurdas! Irá, a Receita Federal, divulgar em seu site os nomes de representados fiscais para fins penais.

Em 14 de novembro de 2018 foi publicada a Portaria RFB nº 1750[1] que dispõe sobre representação fiscal para fins penais referente (i) a crimes contra a ordem tributária; (ii) contra a Previdência Social; (iii) e de contrabando ou descaminho; (iv) crimes contra a Administração Pública Federal, em detrimento da Fazenda Nacional ou contra administração pública estrangeira; (v) crimes de falsidade de títulos, papéis e documentos públicos (vi) crime de “lavagem” ou ocultação de bens, direitos e valores; e (vii) referente a atos de improbidade administrativa.

Os primeiros artigos da Portaria se referem a procedimentos que já estavam previstos em outras legislações federais, como o prazo para o encaminhamento da representação fiscal para fins penais ao órgão do Ministério Público Federal (MPF), após encerrada a esfera administrativa fiscal com a conclusão da existência do crédito tributário relacionado a alguns dos ilícitos penais citados no parágrafo anterior.

O surpreendente de tal Portaria é a previsão de seu artigo 16, no qual a Receita Federal (RFB) se auto permite a realizar a divulgação, em seu site (www.receita.fazenda.gov.br), de informações constantes nas representações fiscais para fins penais enviadas ao MPF, como (i) o nome e o CPF/CNPJ dos responsáveis pelos fatos que configuram o ilícito objeto da representação fiscal para fins penais; (ii) a tipificação legal desta representação; (iii) o número do processo referente à representação; (iv) bem como a data do envio desta ao MPF.

Importante apontar que a Constituição da República de 1988 prevê como cláusulas pétreas – direitos que não podem ser diminuídos – (i) a dignidade da pessoa humana (artigo 1º); (ii) o princípio da presunção de inocência, onde ninguém poderá ser considerado culpado antes de trânsito em julgado de sentença penal condenatória (artigo 5º, inciso LVII); (iii) direito de imagem, onde fica assegurado o direito a indenização pelo dano material e moral em decorrência da violação (artigo 5º, inciso X); (iv) e o direito ao contraditório e a ampla defesa (artigo 5º, inciso LV), no qual qualquer litigante, em processo administrativo ou judicial, deverá ter os seus direitos de defesa assegurados.

O que se verifica com esta Portaria da RFB é que não haverá respeito a estes princípios constitucionais quando se tratar de representações fiscais para fins penais dos tipos ilícitos apontados acima.

Vale lembrar que uma pessoa cujo nome for divulgado publicamente, não necessariamente sofrerá condenação penal por aquele ato divulgado. Se houver, de fato, instauração de processo criminal, apenas no curso da Ação Penal é que será verificado se de fato ocorreu um ato criminoso. Podendo, inclusive, ocorrer a conclusão de necessidade absolvição do indivíduo, todavia, seu nome já terá sido maculado pela divulgação irresponsável da RFB.

A divulgação pela internet de informações relativas às representações fiscais para fins penais não pode ser regulada por intermédio de Portaria de Órgão do Poder Executivo, porque a matéria está relacionada ao direito penal e/ou processual penal, conforme estabelece o Artigo 22, Inciso I, da CF/88, é competência da União, e, portanto, tal tema deve ser atribuição do Congresso Nacional.
Além do mais, o controle de constitucionalidade é claro ao determinar que as previsões normativas infralegais, como é o caso de uma Portaria, são hierarquicamente inferiores às normas constitucionais, por isso, ao serem criadas, não podem violar ou possuir determinações contrárias àquelas de cunho originário, sob pena de invalidade.

O que é claramente o caso da Portaria RFB nº 1750 que viola uma as cláusulas pétreas acima demonstradas.

Esta é, sem dúvida, mais uma forma que a RFB encontrou para tentar coagir o contribuinte a realizar a quitação de possíveis créditos tributários, sem utilizar de suas possibilidades processuais e administrativas para discutir se há, de fato, crédito tributário que deve ser recolhido.

Contudo, a vontade de arrecadar tributos não pode ser maior do que as garantias constantes na Constituição Federal de 1988. Os Órgãos Fazendários, Receita Federal do Brasil e Procuradoria da Fazenda Nacional, possuem meios legais para a cobrança dos créditos tributários, como por exemplo, Procedimento Administrativo, Medida Cautelar Fiscal e a Execução Fiscal.

A questão aqui tratada não se refere à existência e instauração de representação fiscal para fins penais quando cabível, mas sim e unicamente no que diz respeito à banalização indiscriminada do mecanismo e ao desrespeito à imagem do contribuinte com o intuito de coação para pagamento.

Nem mesmo o Ministério Público Federal, como fiscal da lei, pode aceitar a edição desta Portaria, porque estaria concordando com o desrespeito aos Artigos 1º, 5º e 22, Inciso I, da Constituição Federal de 1988.

Dúvidas não restam de que o Artigo 16 da Portaria RFB nº 1.750/2018 é completamente inconstitucional, ferindo mortalmente os Artigos 1º, 5º e 22, Inciso I, da Constituição da República de 1988.








quinta-feira, 20 de dezembro de 2018

OFENSAS EM REDES SOCIAIS – DISPENSA POR JUSTA CAUSA


                  Orlando José de Almeida             Advogado Sócio de Homero Costa Advogados
    

Raiane Fonseca Olympio
 Advogada Associada de Homero Costa Advogados

Como se sabe a ofensa a colegas, ao empregador ou aos superiores hierárquicos, praticada por empregado no ambiente de trabalho, pode configurar motivo para dispensa por justa causa, dependendo, naturalmente, da gravidade da falta.

Nesse sentido é o disposto no artigo 482, em suas alíneas “j” e “k”, da CLT. Confira-se:

Art. 482 - Constituem justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador:
j) ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no serviço contra qualquer pessoa, ou ofensas físicas, nas mesmas condições, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem
k) ato lesivo da honra ou da boa fama ou ofensas físicas praticadas contra o empregador e superiores hierárquicos, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;

É importante lembrar que nesta modalidade de dispensa o empregado perde alguns direitos previstos na legislação trabalhista, como é o caso da possibilidade de saque do FGTS, multa de 40% do FGTS e acesso ao seguro desemprego.

Entretanto, com o aprimoramento dos meios tecnológicos, tornou-se comum o contato entre as pessoas, além do ambiente de trabalho, por intermédio de postagens em redes sociais, como é o caso do uso das ferramentas denominadas facebook, instagram e whatsapp.

Aliás, merece ser realçado que muitas pessoas utilizam desses instrumentos para dirigir ofensas a colegas de trabalho, ao empregador ou aos seus superiores hierárquicos.

O direito do trabalho deve acompanhar a evolução para considerar que se o ato lesivo contra a honra ou boa fama praticado em redes sociais, seja durante ou fora do horário de trabalho, é possível a aplicação da penalidade máxima.

Nessa direção foi decidido pela 1ª Câmara do Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região nos autos do processo nº 0000755-17.2016.5.12.003.

No julgamento foi confirmada a sentença que reconheceu a justa causa praticada por um ex-empregado da empresa Viqua Indústria de Plásticos LTDA, tendo em vista que publicou comentários ofensivos no facebook contra as suas colegas de trabalho. A ementa do acórdão é a seguinte:

DESPEDIDA POR JUSTA CAUSA. ALÍNEA "J" DO ART. 482 DA CLT. VEICULAÇÃO DE OFENSAS A COLEGAS DE TRABALHO POR MEIO DE REDE SOCIAL (FACEBOOK). CARACTERIZAÇÃO DE PRÁTICA DE ATO LESIVO À HONRA E À BOA FAMA DE COLEGAS DE TRABALHO NO SERVIÇO, A DESPEITO DE A POSTAGEM DAS MENSAGENS NÃO TER SIDO REALIZADA NO SERVIÇO, DADA SUA REPERCUSSÃO NO AMBIENTE DE TRABALHO. Ainda que a postagem de mensagens ofensivas à honra e à boa fama de colegas de trabalho através de chamada rede social (Facebook) não tenha sido realizada no ambiente de trabalho, "no serviço", na dicção da alínea "j" do art. 482 da CLT, elas chegaram ao conhecimento das colegas, repercutindo no ambiente de trabalho, causando revolta nas colegas atingidas, afigurando-se caracterizada a prática de falta grave ensejadora da despedida por justa causa.

Para melhor compreensão da situação fática que deu origem ao litígio, constou do acórdão que o Autor da ação sustentou em seu Recurso Ordinário “que o ato lesivo da honra ou da boa fama a que se refere esse dispositivo é apenas aquele praticado no serviço, no local de trabalho, sendo que no caso em apreço a veiculação de mensagens em chamada rede sócia, Facebook, fazendo comentários desabonadores sobre as empregadas da reclamada, chamando-as de "maria-gasolina" e "maria-chuteira", não se deu no ambiente de trabalho ou durante a jornada de trabalho, não se podendo dar interpretação extensiva à norma.”

No entanto, na fundamentação do julgado foi indicado “que, ainda que o reclamante tenha enviado as mensagens ofensivas a colegas de trabalho fora do período de sua jornada de trabalho, longe do local de trabalho, tais mensagens chegaram, repercutiram, no ambiente de trabalho, o que caracteriza a prática de ato lesivo à honra e à boa fama de suas colegas de trabalho no serviço e, mais, que tais ofensas causaram revolta nas colegas que se sentiram atingidas, a ponto de estas requererem a tomada de providências por parte da reclamada.”

Portanto, a repercussão de comentários ofensivos em redes sociais pode ser suficiente para dar ensejo à dispensa por justa causa, seja durante o período da  prestação de serviços, seja fora do local do desenvolvimento das atividades laborais.

Salientamos, contudo, que é necessário que o empregador tenha cautela e bastante cuidado antes de tomar a decisão. De fato, é importante uma avaliação da gravidade da ofensa e a extensão desta e, caso conclua que não foi tão grave, deverá respeitar o princípio da gradação das penalidades, vale dizer, aplicação de advertência verbal, ou de advertência escrita, ou de suspensão e, somente em último caso, deverá ser adotada a dispensa motivada.

Em conclusão, a tendência é no sentido de que decisões, como a proferida pelo Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região, se tornem comuns, até porque é necessário coibir os atos ilícitos que podem repercutir negativamente em relação às pessoas envolvidas, sem contar que, em certas situações, podem gerar efeitos perversos para o empregador perante os seus fornecedores e clientes. 

PROJETO QUER PENALIZAR A DIVULGAÇÃO DE IMAGEM DE MORTOS



Mariana Cardoso Magalhães
Advogada Sócia de Homero Costa Advogados

O Projeto de Lei nº 2175/2015[1] elaborado pelo Deputado Federal Cícero Almeida busca penalizar aqueles que divulgam e postam imagens de necropsia, tanatopraxia ou qualquer procedimento de intervenção no cadáver na rede mundial de computadores.

O objetivo é preservar a imagem e a memória dos falecidos, principalmente, se envolvidos em graves acidentes; bem como preservar a família do envolvido evitando lhes causar danos irreparáveis, interferindo de forma negativa na boa lembrança.

Este Projeto propõe a alteração do artigo 212 do Código Penal brasileiro, o qual tipifica o ato de vilipêndio de cadáver ou de suas cinzas, para incluir um parágrafo único de aumento de pena em um terço quando o vilipêndio decorrer de “postagem de imagem de necropsia, tanatopraxia ou de qualquer procedimento de intervenção no cadáver na rede mundial de computadores.”

Em 08 de julho de 2015 a Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania realizou a análise de mérito do Projeto. Após, este foi encaminhado para apreciação do Plenário que, até o presente momento, ainda não foi realizada.

A criação da tipificação deste delito vem se tornando cada vez mais necessária na atualidade, onde a facilidade de divulgação de imagens, em tempo real, se torna cada vez maior. A busca pela preservação da imagem deve ser preservada além da vida do indivíduo, devendo ser mantida mesmo após a sua morte.