DA APLICAÇÃO DO ARTIGO 940 DO CÓDIGO CIVIL NA JUSTIÇA DO TRABALHO

 

                                         Orlando José de Almeida

Advogado Sócio de Homero Costa Advogados

 

                                    Bernardo Gasparini Furman

Advogado Associado de Homero Costa Advogados

                  

Diante de cobranças indevidas em Reclamações Trabalhistas, alguns empregadores vêm utilizando, em sede de reconvenção, das previsões contidas no artigo 940, do Código Civil, para buscar a responsabilização do Autor. A redação do aludido dispositivo é a seguinte:

Aquele que demandar por dívida já paga, no todo ou em parte, sem ressalvar as quantias recebidas ou pedir mais do que for devido, ficará obrigado a pagar ao devedor, no primeiro caso, o dobro do que houver cobrado e, no segundo, o equivalente do que dele exigir, salvo se houver prescrição.

A norma tem como principal objetivo coibir a cobrança de dívida já paga, mesmo que parcial, sem a ressalva da quantia recebida. O que se busca, portanto, é preservar a boa-fé nas relações jurídicas, mediante penalização daquele que pretende auferir valores quitados.

Consoante previsão do artigo 8º, da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, “as autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por equidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público”.

E, ainda, consta do parágrafo 1º que “o direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho”.

Logo, em uma primeira análise dos dispositivos mencionados, não haveria restrição quanto à utilização do artigo 940, do Código Civil, no âmbito trabalhista, até porque não existe normatização específica a respeito de responsabilização por cobrança indevida na CLT, motivo pelo qual a lacuna poderia ser suprida pelo direito comum.

Os que defendem a aplicação do referido artigo nesta hipótese baseiam-se, notadamente, na preservação da lealdade processual entre as partes, sendo que tal argumento se torna mais forte em razão das hipóteses da litigância de má-fé apontadas no artigo 793-B, da CLT, com redação trazida pela Lei 13.467 de 2017.

Realmente, para demandar dívida já paga a parte altera a verdade dos fatos e utiliza do processo para conseguir objetivo ilegal. Ora, receber algo indevido proporciona enriquecimento sem causa o que, a nosso ver, não é legal e, tampouco, moral.        

No entanto, não é esse o entendimento mais recente adotado pelo Tribunal Superior do Trabalho e pelos Tribunais Regionais do Trabalho. E a título de exemplo vejamos:

RECONVENÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 940 DO CÓDIGO CIVIL. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a multa do art. 940 do Código Civil é inaplicável ao processo do trabalho, uma vez que tal instituto é incompatível com o princípio protetivo do direito trabalhista. Recurso de revista conhecido e provido. (ARR-1781-20.2012.5.02.0434, 2ª Turma, Relatora Ministra Delaide Miranda Arantes, DEJT 25/10/2019). (Destacamos).

RECURSO DE REVISTA REGIDO PELA LEI 13.015/2014. [...]. 4. MULTA PREVISTA NO ARTIGO 940 DO CÓDIGO CIVIL. INAPLICABILIDADE AO PROCESSO DO TRABALHO. INCOMPATIBILIDADE COM O PRINCÍPIO PROTETIVO. Nos termos da iterativa, notória e atual jurisprudência deste Tribunal Superior do Trabalho, a multa prevista no artigo 940 do Código Civil não se aplica ao processo do trabalho, porquanto somente é possível a utilização do direito comum como fonte subsidiária do Direito do Trabalho quando não se revele incompatível com os princípios fundamentais deste (CLT, art. 8º). Julgados desta Corte. Recurso de revista não conhecido." (TST-RR-10488-93.2014.5.01.0026, 5.ª Turma, Relator: Ministro Douglas Alencar Rodrigues - DEJT 7/6/2019.). (Destacamos).

RECURSO DE REVISTA. COBRANÇA DE DÍVIDA JÁ PAGA. PENALIDADE PREVISTA NO ART. 940 DO CÓDIGO CIVIL. INAPLICABILIDADE AO PROCESSO DO TRABALHO. PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO AO TRABALHADOR. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que a multa do art. 940 do Código Civil é inaplicável ao processo do trabalho, uma vez que tal instituto é incompatível com o princípio protetivo do direito trabalhista. Recurso de revista conhecido e provido, no particular. (Autos: RR-105500-88.2009.5.02.0089; 1ª Turma do TST; Relator: Ministro Walmir Oliveira da Costa, DJ: 14/12/17). (Destacamos).

ART.940 DO CÓDIGO CIVIL. INAPLICABILIDADE AO PROCESSO DO TRABALHO. O artigo 940 do Código Civil, que prevê a condenação daquele que demanda por dívida já paga ao pagamento de indenização em valor correspondente ao dobro da importância exigida, é inaplicável ao Direito do Trabalho, porque incompatível com o princípio da proteção ao trabalhador hipossuficiente. Entendimento do Tribunal Superior do Trabalho que se adota, absolvendo o trabalhador da multa de R$ 10.000,00 a que se condenado. (TRT-4 RO: 0020358-56.2017.5.04.0841; 7ª Turma.; Relator Desembargador João Pedro Silvestrin; DJ: 19/10/2018). (Destacamos).

Para essa corrente o direito do trabalho está construído e embasado em uma série de princípios que tem como objetivo primordial equilibrar a relação entre as partes envolvidas.

José Caio Junior define como princípio ’’tudo aquilo que orienta o operador do Direito na sua atividade interpretativa, além de ser classificado como meio de integração das eventuais lacunas legais” (JÚNIOR, 2017, p. 99)

Mais especificamente em relação ao princípio da proteção Mauricio Godinho Delgado leciona que ’’o Direito do Trabalho estrutura em seu interior, com suas regras, institutos, princípios e presunções próprias, uma teia de proteção à parte hipossuficiente na relação empregatícia — o obreiro —, visando retificar (ou atenuar), no plano jurídico, o desequilíbrio inerente ao plano fático do contrato de trabalho.” (DELGADO, 2017, p. 213)

E nesse sentido a jurisprudência tem privilegiado como visto o princípio da proteção para afastar a aplicação do artigo 940, do Código Civil, na seara trabalhista.

O principal argumento utilizado para fundamentar a inaplicabilidade do referido artigo tem como base a desigualdade econômica e de poder, entre empregado e empregador, o que difere da esfera cível, na qual os litigantes possuem, em tese, igualdade de condições.

Desse modo, e mediante aplicação do princípio da proteção, o entendimento dominante atualmente é na direção de que as cobranças indevidas no direito do trabalho não geram as consequências previstas do artigo 940 do Código Civil.

 

O DIREITO À RESTITUIÇÃO DO PIS E DA COFINS

Gustavo Pires Maia da Silva

Advogado Sócio de Homero Costa Advogados

Guilherme Scarpellini Rodrigues

Estagiário de Homero Costa Advogados

É direito das empresas exigir a restituição do PIS e da COFINS recolhidos com base de cálculo maior do que o valor praticado nas operações finais. Esse foi o entendimento firmado, em junho, pelo Supremo Tribunal Federal (STF), quando do julgamento do Recurso Extraordinário (RE) nº 596.832. A decisão foi exarada em regime de repercussão geral.

Com efeito, o Fisco Federal deve devolver a diferença entre o valor recolhido de forma antecipada, em regime de substituição tributária, e o valor efetivamente cobrado pela empresa ao realizar um determinado negócio jurídico, como a venda de mercadorias.

Essa diferença ocorre porque, no regime de substituição tributária, o PIS e a COFINS são calculados com base em valor estimado de mercado, o que pode gerar distorções sobre o que realmente é devido. 

No esforço de conter abusos de arrecadação, o STF concluiu que é o valor da operação final que deve determinar a base de cálculo para o tributo devido. A discussão do tema encerrou a seguinte tese:

“É devida a restituição da diferença das contribuições para o PIS e para a COFINS recolhidas a mais, no regime de substituição tributária, se a base de cálculo efetiva das operações for inferior à presumida”.

Segundo o voto do ministro Marco Aurélio, relator da matéria, a cobrança do tributo com base em valor presumido — o que ele chamou de “ficção jurídica” — não encontra amparo na Constituição de 1988. Isso porque a retenção pelo Fisco da diferença apurada a maior entre o valor estimado e o valor real implica em hipótese de “enriquecimento ilícito”.

“Há vedação peremptória à apropriação, pelo Estado, de quantia que não corresponda, consideradas a base de incidência e a alíquota das contribuições, bem assim os regimes de arrecadação, ao tributo realmente devido”.

Além disso, entendemos ser acertada a decisão do STF, porque, de acordo com o Artigo 4°, do Código Tributário Nacional (CTN), “a natureza jurídica do tributo é determinada pelo fato gerador da respectiva obrigação”.

Sendo assim, não é possível a exigência definitiva do PIS e da COFINS, sem antes conhecer o valor real envolvido no negócio jurídico celebrado — isto é, o fato gerador.

Como a decisão do STF foi exarada em regime de repercussão geral, esse entendimento deverá ser aplicado também nas instâncias inferiores.

Desse modo, o empresário deve conhecer quais são as mercadorias enquadradas no regime de substituição tributária, com fins de identificação de eventuais créditos a serem obtidos com base na nova jurisprudência do STF, o que lhe proporcionará menor ônus financeiro, e por consequência, a colocação de produtos mais competitivos no mercado.

AFINAL, QUANDO ACONTECERÁ A VIGÊNCIA DA LGPD?

Mariana Cardoso Magalhães

Advogada Sócia de Homero Costa Advogados

A pandemia do coronavírus, juntamente com os trabalhos dos Poderes Legislativo e Judiciário, para a aprovação de medidas de urgência, continuam surpreendendo os juristas e as organizações com relação à vigência da Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD) – Lei nº 13.709/2018 –, que já foi alterada diversas vezes.

Em junho de 2020 foi sancionada nova Legislação – nº 14.010/2020[1] – que dispõe sobre o Regime Jurídico Emergencial e Transitório das relações jurídicas de Direito Privado (RJET) no período da pandemia do coronavírus (Covid-19).

No artigo 20 desta legislação restou definido que a partir do dia 01 de agosto de 2021 a LGPD entrará em vigor, apenas, com relação aos artigos voltados às sanções previstas na norma:

Art. 20. O caput do art. 65 da Lei nº 13.709, de 14 de agosto de 2018, passa a vigorar acrescido do seguinte inciso I-A:

“Art. 65. .............................................

I-A – dia 1º de agosto de 2021, quanto aos arts. 52, 53 e 54; .......” (NR)

Neste sentido, entende-se que, até o momento, o prazo de 03 de maio de 2021, para o restante da legislação, determinado pela Medida Provisória nº 959/2020[2], continua em vigor.

Vale ressaltar que nos termos do artigo 62 da CF/88, uma medida provisória é uma norma com força de lei editada pelo Presidente da República em situações de relevância e urgência. Apesar de produzir efeitos jurídicos imediatos, uma medida provisória precisa da posterior apreciação pelas Casas do Congresso Nacional (Câmara e Senado) para se converter definitivamente em lei ordinária.

Por isso, é preciso que a Medida Provisória nº 959/2020, que ainda está em vigor, seja transformada em Lei Ordinária pelo Congresso Nacional.

Vê-se que os capítulos sobre a vigência da LGPD ainda trarão novas atualizações, fazendo-se importante a constante atenção a estas modificações, principalmente, para aquelas organizações que ainda não conseguiram implementar ou finalizar as implementações exigidas por esta legislação.

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[1] Lei nº 14.010/2020: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2020/lei/L14010.htm

[2] Medida Provisória nº 959/2020: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2020/Mpv/mpv959.htm#art4

CORONAVÍRUS NOS PRESÍDIOS

Mariana Cardoso Magalhães

Advogada Sócia de Homero Costa Advogados

No dia 12 de junho de 2020 foi renovada pelo CNJ (Conselho Nacional de Justiça) a Recomendação 62/2020[1], que traz orientações ao Poder Judiciário, de todos os Estados, para evitar contaminações em massa da Covid-19 no sistema prisional e socioeducativo, tendo em vista que o verificado aumento de 800% nas taxas de contaminação nos presídios, desde maio, chegando a mais de 2,2 mil casos nesta semana[2].

Essa Recomendação amplia o prazo para que o Poder Judiciário possa continuar a análise de casos de substituição de pena, por mais 90 (noventa) dias, isso porque, claramente, através do exponencial crescimento dos casos de coronavírus dentro dos estabelecimentos criminais, a situação está longe de ser controlada ou superada.

Contudo, é importante ressaltar que para que possam ocorrer as substituições de pena restritiva de direitos por outra, como prisão domiciliar, é preciso analisarem os requisitos determinados nesta recomendação, como por exemplo: (i) verificar se o recuperando é pessoa que possui alguma doença ou que esteja enquadrado em grupo de risco; (ii) verificar em qual fase do cumprimento de pena o recuperando se encontre, preferencialmente ao final desta; (iii) bem como que o recuperando não esteja cumprindo pena pelo cometimento de crimes violentos ou com grave ameaça como latrocínio, homicídio e estupro e que não pertençam a organizações criminosas.

A Recomendação já vem sendo aplicada em 24 estados brasileiros, como mostra a reportagem apresentada pelo CNJ. O levantamento demonstrou, também, que cerca de 32,5 mil pessoas já foram retiradas das unidades prisionais em três meses de atendimento à Recomendação em questão, com a adaptação para prisão domiciliar ou no modo de monitoração eletrônico.

Essa medida de Recomendação realizada pelo CNJ é de suma importância ao combate à pandemia, bem como pela preservação daqueles em cumprimento de pena, porque, como demonstrado na Recomendação, é importante considerar “o alto índice de transmissibilidade do novo coronavírus e o agravamento significativo do risco de contágio em estabelecimentos prisionais e socioeducativos, tendo em vista fatores como a aglomeração de pessoas, a insalubridade dessas unidades, as dificuldades para garantia da observância dos procedimentos mínimos de higiene e isolamento rápido dos indivíduos sintomáticos, insuficiência de equipes de saúde.”

Essa Recomendação do CNJ vem se mostrando de grande valia, tanto para aqueles recuperandos que se encontram em situação de risco dentro do encarceramento, como tanto para auxiliar na maneira que o Brasil lida com o aprisionamento de indivíduos, principalmente em casos de delitos que não são de alta ofensividade.

O fato de o Brasil ser um dos países com o maior índice de encarceramento do mundo, e consequentemente, de superlotação de presídios, se faz de sua importância e de primeira ordem a reflexão sobre como o Estado lida com os indivíduos que precisam cumprir uma pena pelo cometimento de algum delito.

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[1] Recomendação 62/2020 do CNJ na íntegra: https://www.cnj.jus.br/wp-content/uploads/2020/03/62-Recomenda%C3%A7%C3%A3o.pdf

[2] Reportagem do site do CNJ: https://www.cnj.jus.br/cnj-renova-recomendacao-n-62-por-mais-90-dias-e-divulga-novos-dados/

STF DEFINE QUE DECLARAR E NÃO PAGAR TRIBUTO É CRIME

Mariana Cardoso Magalhães

Advogada Sócia de Homero Costa Advogados

Gustavo Pires Maia da Silva

Advogado Sócio de Homero Costa Advogados

Guilherme Scarpellini Rodrigues

Estagiário de Homero Costa Advogados

Investigações para apurar crimes contra a ordem tributária ganharam força após a decisão do STF (RHC nº163.334), em dezembro de 2019, que permitiu a prisão do devedor de ICMS que declara e deixa de recolher o tributo de forma contumaz e dolosamente.

O Artigo 2°, II, da Lei nº 8.137/1990, tipifica a conduta de “deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social que deveria ser recolhido aos cofres públicos”.

Com a jurisprudência do STF, a aplicação do aludido dispositivo vem se revelando mais rígida do que se extrai da sua interpretação literal. Isso porque a Suprema Corte endossou o que anteriormente já havia sido consignado pelo STJ, quando do julgamento do HC nº 399109/SC. Neste julgado, ficou estabelecido que o devedor que declara o imposto, mas deixa de realizar o seu devido recolhimento, incorre em crime de apropriação indébita tributária.

Tradicionalmente, a jurisprudência era no sentido de que o ato de declarar algum imposto e não realizar o devido recolhimento não configuraria delito contra a ordem tributária. Nesse caso, trataria apenas de mero inadimplemento. Isso porque aquele contribuinte que declarou e que possui o dever de realizar o pagamento do tributo, mas não o faz, em tese, não deixa de fazê-lo com o intuito de atingir negativamente os cofres públicos, mas acaba por incorrer no inadimplemento por “estado de necessidade”.

No entanto, com a mudança de paradigma, o que se vê na prática desde então é o aumento de investigações e prisões com base na conduta do contribuinte que declara o tributo, mas deixa de recolhê-lo.

O cidadão brasileiro vem passando por incontáveis crises econômico-financeiras, neste momento, inclusive. A agrura foi agravada com a pandemia da Covid-19, o que atinge diretamente os empresários. E, no entanto, o que se verifica desde que se consolidou um tratamento mais rígido pelas instâncias superiores do Poder Judiciário, é uma total insensibilidade do Estado — cada vez mais voraz, mas cada vez menos devolvendo benefícios para sociedade —, o qual tem se servido do Direito Penal para uma verdadeira cobrança coativa de tributos, colocando no banco dos réus aqueles que não lograram êxito em sua atividade produtiva.

Cumpre ressaltar que a instituição dos tributos, a cobrança e a punição por inadimplência devem ser feitas dentro dos estritos limites da Constituição e das leis.

É necessário refletir que o atual entendimento das instâncias superiores do Poder Judiciário pode gerar o caminho inverso de seu objetivo, fazendo com que os contribuintes, com medo de sofrerem ações penais, que fazem as vezes dos instrumentos normais de cobrança, além de deixarem de cumprir com a obrigação tributária principal (recolhimento do tributo), deixem de cumprir com a obrigação tributária acessória (entregar ao erário as declarações dos tributos).