Mariana Cardoso Magalhães
Advogada Sócia de
Homero Costa Advogados
Gustavo Pires Maia da Silva
Advogado Sócio de Homero Costa Advogados
Guilherme Scarpellini Rodrigues
Estagiário de Homero Costa Advogados
Investigações para apurar crimes contra a
ordem tributária ganharam força após a decisão do STF (RHC nº163.334), em
dezembro de 2019, que permitiu a prisão do devedor de ICMS que declara e deixa
de recolher o tributo de forma contumaz e dolosamente.
O Artigo 2°, II, da Lei nº 8.137/1990,
tipifica a conduta de “deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou
de contribuição social que deveria ser recolhido aos cofres públicos”.
Com a jurisprudência do STF, a aplicação do
aludido dispositivo vem se revelando mais rígida do que se extrai da sua
interpretação literal. Isso porque a Suprema Corte endossou o que anteriormente
já havia sido consignado pelo STJ, quando do julgamento do HC nº 399109/SC.
Neste julgado, ficou estabelecido que o devedor que declara o imposto, mas
deixa de realizar o seu devido recolhimento, incorre em crime de apropriação
indébita tributária.
Tradicionalmente, a jurisprudência era no
sentido de que o ato de declarar algum imposto e não realizar o devido
recolhimento não configuraria delito contra a ordem tributária. Nesse caso,
trataria apenas de mero inadimplemento. Isso porque aquele contribuinte que
declarou e que possui o dever de realizar o pagamento do tributo, mas não o
faz, em tese, não deixa de fazê-lo com o intuito de atingir negativamente os
cofres públicos, mas acaba por incorrer no inadimplemento por “estado de
necessidade”.
No entanto, com a mudança de paradigma, o
que se vê na prática desde então é o aumento de investigações e prisões com
base na conduta do contribuinte que declara o tributo, mas deixa de recolhê-lo.
O cidadão brasileiro vem passando por
incontáveis crises econômico-financeiras, neste momento, inclusive. A agrura foi
agravada com a pandemia da Covid-19, o que atinge diretamente os empresários.
E, no entanto, o que se verifica desde que se consolidou um tratamento mais
rígido pelas instâncias superiores do Poder Judiciário, é uma total
insensibilidade do Estado — cada vez mais voraz, mas cada vez menos devolvendo
benefícios para sociedade —, o qual tem se servido do Direito Penal para uma
verdadeira cobrança coativa de tributos, colocando no banco dos réus aqueles
que não lograram êxito em sua atividade produtiva.
Cumpre ressaltar que a instituição dos
tributos, a cobrança e a punição por inadimplência devem ser feitas dentro dos
estritos limites da Constituição e das leis.
É necessário refletir que o atual
entendimento das instâncias superiores do Poder Judiciário pode gerar o caminho
inverso de seu objetivo, fazendo com que os contribuintes, com medo de sofrerem
ações penais, que fazem as vezes dos instrumentos normais de cobrança, além de
deixarem de cumprir com a obrigação tributária principal (recolhimento do tributo),
deixem de cumprir com a obrigação tributária acessória (entregar ao erário as
declarações dos tributos).
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