Stanley Martins Frasão
Advogado
Sócio do Homero Costa Advogados
Introdução
As
operações entre a sociedade e os seus sócios ou administradores ocupam hoje um
lugar central no direito societário e na governança corporativa. A razão é
simples: em toda a transação com partes relacionadas existe o risco de o
interesse privado se sobrepor ao interesse social. O administrador que contrata
consigo mesmo, o sócio que vende ativos à própria sociedade por preços
superiores aos de mercado, o grupo que desvia valor entre entidades. Todas
estas situações colocam em causa o princípio fundador da sociedade: a
prossecução do interesse comum dos sócios. O escrutínio sobre estas operações
tem crescido de forma consistente, impulsionado por reguladores, tribunais,
investidores e credores. A resposta do direito e da boa governança é tripla:
política de conflitos, transparência e aprovação pelos órgãos competentes.
Deixar de cumprir estas exigências pode conduzir à anulabilidade dos negócios e
à responsabilização pessoal dos administradores. O presente artigo analisa os
fundamentos, os mecanismos de controle e as consequências jurídicas destas
operações.
I.
O dever de lealdade como fundamento
O
dever de lealdade é a pedra angular da matéria. O administrador deve prosseguir
o interesse social com primazia sobre interesses próprios, de familiares, de
grupos de sócios ou de terceiros. O sócio, por sua vez, embora possa
legitimamente votar segundo o seu interesse, encontra limites quando a
deliberação envolve a aprovação de operações consigo mesmo ou com entidades que
controla.
Importa
distinguir o dever de lealdade do dever de cuidado. O dever de cuidado impõe
diligência e informação; o dever de lealdade impõe abstenção e transparência.
Cuidado é fazer bem aquilo que se decide; lealdade é não decidir aquilo em que
se tem interesse contrário. A confusão entre os dois deveres é frequente, mas a
sua distinção tem consequências práticas: a violação do dever de cuidado é, em
regra, mais tolerada, o erro de gestão não é, por si só, ilícito; a violação do
dever de lealdade é, por natureza, grave e raramente desculpável.
II.
Conflito de interesses: conceito e manifestações
O
conflito de interesses verifica-se quando o administrador ou o sócio tem um
interesse pessoal, direto ou indireto, que pode influenciar a sua atuação ou o
seu voto em detrimento do interesse social. Não é necessário que o interesse
seja contrário ao da sociedade: basta que seja suscetível de o ser. A
potencialidade do desvio é, ela própria, o risco que o direito visa controlar.
As
manifestações típicas são: a) contratos entre a sociedade e o próprio
administrador ou sócio; b) operações com sociedades em que o administrador, os
sócios ou familiares detêm participações; c) fixação de remuneração e
benefícios pelo próprio interessado; d) apropriação de oportunidades de negócio
pertencentes à sociedade; e) exercício de concorrência com a sociedade; f)
exploração de informações confidenciais em benefício próprio.
Em
qualquer destes casos, o direito não presume necessariamente a ilicitude.
Presume, sim, o risco. E exige que o conflito seja revelado, abstido e
controlado. O que é intolerável não é a existência do interesse, mas a sua
ocultação.
III.
Operações com partes relacionadas: conceito e racionalidade
Parte
relacionada é todo aquele que, pela sua relação com a sociedade, pode
influenciar as decisões financeiras e operacionais desta: sócios de controle,
administradores, membros de órgãos de fiscalização, familiares e entidades por
estes controladas. O conceito é funcional: o que releva é a capacidade de
influência, não a forma jurídica da relação.
As
operações com partes relacionadas não são, em si mesmas, proibidas. São
frequentes e legítimas: financiamentos intragrupo, prestações de serviços,
locações, distribuição de resultados, reestruturações internas. O problema não
é a operação; é a ausência de condições de mercado. A exigência fundamental é a
de que a operação seja realizada em condições equivalentes às que seriam
obtidas com terceiros independentes, o princípio da plena concorrência.
A
racionalidade econômica da operação deve ser demonstrável. Não basta que seja
aprovada; é necessário que beneficie a sociedade ou, pelo menos, que não a
prejudique. Uma operação sem racionalidade econômica é, no limite, um pretexto
para transferir valor.
IV.
O escrutínio crescente
Quatro
fatores explicam a intensificação do escrutínio sobre estas operações.
Primeiro,
a sofisticação dos grupos societários. Quanto mais complexas as estruturas,
maiores as oportunidades de desvio de valor e mais difícil a detecção. As
operações intragrupo são, simultaneamente, as mais necessárias e as mais
expostas ao abuso.
Segundo,
o endurecimento regulatório. Os padrões internacionais de relato financeiro
impõem a divulgação das operações com partes relacionadas nas demonstrações
financeiras, com identificação das partes, montantes e condições. As diretrizes
internacionais de governança corporativa recomendam procedimentos formais de
aprovação e transparência. Os regimes de preços de transferência sujeitam as
operações entre entidades relacionadas à documentação obrigatória e a
potenciais ajustes fiscais.
Terceiro,
a atuação dos tribunais. A jurisprudência tem anulado deliberações e condenado
administradores em casos de autocontratação, desvio de oportunidades de negócio
e operações lesivas disfarçadas de negócios legítimos. A tendência é a de
examinar a substância da operação, e não apenas a sua forma.
Quarto,
a pressão de investidores, credores e seguradoras. Fundos, bancos e entidades
de seguro exigem políticas de conflitos, registros de operações e pareceres
independentes como condição de investimento, financiamento e cobertura. O que
antes era recomendação de boa prática tornou-se requisito de acesso ao mercado.
V.
Os mecanismos de controle
1.
Política de conflitos de interesses
A
política de conflitos é o instrumento preventivo por excelência. Deve definir o
conceito de conflito, as situações de abstenção obrigatória, o procedimento de
revelação, o órgão competente para apreciar as operações, os critérios de
avaliação e as regras de registro. A política transforma o dever abstrato de
lealdade em regras operativas, aplicáveis e auditáveis. Sem política escrita, a
sociedade depende da discricionariedade de cada administrador; com política,
depende de um procedimento previsível e controlável.
2.
Transparência
A
transparência atua em duas frentes. Na frente interna, a revelação do conflito
antes da deliberação, com registro em ata e comunicação ao órgão competente. Na
frente externa, a divulgação das operações nas demonstrações financeiras e nos
relatórios de governança. A transparência não elimina o conflito; elimina o seu
efeito mais corrosivo, a ocultação. Um conflito revelado pode ser discutido,
ponderado e controlado; um conflito oculto corrompe a decisão antes de ela
existir.
3.
Aprovação pelos órgãos competentes
A
aprovação pelo órgão competente é o ato central do sistema. As regras variam
conforme a natureza e a dimensão da operação: a) operações de menor relevo:
aprovação pelo órgão de administração, com abstenção dos administradores
interessados; b) operações significativas: aprovação pelo conselho de
administração ou pela assembleia geral, com exclusão do voto dos interessados;
c) operações com sócios: deliberação dos demais sócios, em condições de
independência, com informação completa.
A
aprovação tem dupla função: legitimar a operação e delimitar a
responsabilidade. Uma operação aprovada por órgão independente, com informação
completa e fundamentação econômica, é dificilmente discutível. Uma operação
aprovada pelo próprio interessado é, no limite, uma não-aprovação: o voto
interessado não confere legitimidade, confere aparência.
4.
Órgãos de fiscalização e comités
A
fiscalização reforça o sistema. O órgão de fiscalização deve apreciar as
operações com partes relacionadas, verificar a conformidade com a política e
sinalizar irregularidades ao órgão de administração e à assembleia. Em
sociedades de maior dimensão, comitês especializados, de auditoria, de
operações com partes relacionadas, preparam a decisão, asseguram a
independência e dão parecer prévio. A existência de um segundo nível de
controle reduz o risco de decisões acríticas e aumenta a qualidade da fundamentação.
VI.
Consequências do não cumprimento
1.
Nulidade e anulabilidade
O
não cumprimento das regras de conflito de interesses afeta a validade da
deliberação e do negócio. A deliberação tomada com voto do interessado, sem a
devida revelação, é, em regra, anulável, podendo a sua invalidade ser invocada
pelos sócios e, em certos casos, por terceiros. O negócio celebrado sem
aprovação competente, ou em condições manifestamente lesivas, pode ser
impugnado e anulado, com restituição das prestações. A nulidade não é
automática, depende de impugnação, mas o risco de invalidação é real e
crescente.
2.
Responsabilização pessoal dos administradores
A
violação do dever de lealdade é das mais graves infrações societárias. O
administrador responde pelos danos causados à sociedade, sem que a aprovação
formal o exonere quando tenha omitido informação relevante ou quando a operação
seja manifestamente desproporcionada. A responsabilidade pode ser exercida pela
sociedade, pelos sócios, em ação social ou individual e, em determinadas
circunstâncias, pelos credores. Em casos de autocontratação ou de desvio
deliberado de valor, a conduta pode ainda configurar responsabilidade por atos
dolosos, com exclusão de qualquer proteção derivada de aprovações formais.
3.
Consequências fiscais
As
operações com partes relacionadas sujeitam-se às regras de preços de
transferência. Condições não conformes com o princípio da plena concorrência
podem conduzir a ajustes fiscais, juros e sanções, bem como à requalificação da
operação. A documentação de suporte é, por isso, simultaneamente uma exigência
fiscal e um instrumento de prova da racionalidade econômica.
4.
Dano reputacional
O
custo mais invisível é o reputacional. Uma operação controversa com partes
relacionadas corrói a confiança de sócios, investidores, credores e do mercado.
A confiança é o ativo mais difícil de reconstruir: uma vez posta em causa a
integridade da gestão, cada decisão posterior passa a ser lida com suspeita.
VII.
Impacto prático na governança
A
gestão diligente antecipa o escrutínio em vez de o sofrer. Na prática, isso
significa: a) adotar e comunicar uma política de conflitos de interesses e de
operações com partes relacionadas; b) manter registros completos das operações,
com fundamentação da racionalidade econômica e das condições de mercado; c)
documentar a revelação de conflitos e a abstenção de voto dos interessados; d)
submeter as operações significativas a aprovação independente; e) envolver o
órgão de fiscalização, Conselho Fiscal,
e, quando exista, o comitê de auditoria; f) obter pareceres de avaliação
independente nas operações de maior valor.
A
documentação é a primeira linha de defesa do administrador. Uma operação bem
fundamentada, aprovada por órgão competente e devidamente registrada resiste ao
escrutínio. Uma operação oculta, ou aprovada sem informação, não resiste, e a
sua invalidação arrasta consigo a responsabilidade de quem a conduziu.
Conclusão
O conflito de interesses não é uma
anomalia; é uma condição estrutural da vida societária. Onde existem pessoas,
existem interesses, e o direito não pode, nem deve pretender suprimi-los. O que
distingue uma boa governança não é a inexistência de conflitos, mas a
existência de mecanismos que os revelem, controle e decida com independência.
As operações com partes relacionadas são legítimas e, muitas vezes,
necessárias; o que o direito e o mercado já não toleram é a opacidade. Política
de conflitos, transparência e aprovação pelos órgãos competentes não são
burocracia: são o preço da confiança e o limite da responsabilidade. O
administrador que institucionaliza estes mecanismos protege a sociedade, os
sócios e, sobretudo, a si próprio.
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