Stanley Martins Frasão
Advogado
Sócio do Homero Costa Advogados
Introdução
A
função de administrador de sociedade empresarial deixou de ser percebida como
mera posição honorífica ou desdobramento natural da titularidade do capital. No
quadro do direito societário contemporâneo, o administrador é um órgão de
gestão investido de poderes amplos, mas também de deveres jurídicos exigíveis,
cujo incumprimento pode gerar responsabilização civil pessoal, perante a
sociedade, os sócios e terceiros. A crescente litigiosidade societária, o
endurecimento do escrutínio regulatório e a sofisticação dos mecanismos de
fiscalização têm convertido a responsabilidade dos administradores num dos
temas centrais da governança corporativa moderna. O presente artigo analisa os
deveres que conformam a função administrativa, as circunstâncias em que se materializa
a responsabilização pessoal e as implicações práticas que daí decorrem para a
gestão das sociedades.
I.
Os Deveres dos Administradores
1.
Dever de cuidado e diligência
O
dever de cuidado impõe ao administrador o padrão de atuação de um gestor
criterioso e ordenado, na condução dos negócios sociais. Não se exige
infalibilidade, mas sim um nível de atenção, preparação e prudência
proporcional à natureza e à dimensão das decisões que lhe competem. O
administrador deve informar-se adequadamente antes de deliberar, ponderar
alternativas, avaliar riscos e recusar decisões manifestamente temerárias. A
diligência traduz-se, assim, na obrigação de empregar, no exercício das suas funções,
a competência e o cuidado que um administrador razoável dedicaria à gestão dos
próprios negócios.
2.
Dever de lealdade
O
dever de lealdade orienta a atuação do administrador para a prossecução do
interesse social, com primazia sobre interesses pessoais, de grupos de sócios
ou de terceiros. Compreende a abstenção de concorrência com a sociedade, a
proibição de aproveitamento de oportunidades de negócio e de informações
privilegiadas, a obrigação de não utilizar os ativos sociais em benefício
próprio e o dever de revelar situações de conflito de interesses. O
administrador que se encontre em situação de conflito deve abster-se de
participar na deliberação, ou, pelo menos, dar a conhecer o conflito ao órgão
competente, assegurando a transparência do processo decisório.
3.
Tomada de decisão e dever de supervisão
Os
deveres de cuidado e lealdade projetam-se em duas direções complementares. Na
tomada de decisão, impõe que a deliberação seja precedida de informação
suficiente, análise de riscos e fundamentação, de modo que a decisão, ainda que
venha a revelar-se desacertada, possa ser justificada como razoável no momento
em que foi adotada. No plano da supervisão, impõem que o administrador não se
limite a decidir: deve acompanhar a execução das suas decisões, monitorar a
atuação de subordinados e de delegados, e intervir quando detectar
irregularidades. A delegação de poderes não exonera o administrador do dever de
vigilância sobre o exercício dos poderes delegados. A jurisprudência e a
doutrina têm sido claras: quem delega não se desvincula; transfere a execução,
mas conserva o dever de supervisão.
II.
A Responsabilização Pessoal dos Administradores
1.
Fundamentos e pressupostos
A
responsabilidade pessoal dos administradores assenta, em regra, nos
pressupostos clássicos da responsabilidade civil: fato ilícito ou não
cumprimento de dever, dano, nexo de causalidade e culpa. A violação dos deveres
de cuidado, lealdade e diligência constitui o fato gerador típico. A
responsabilidade pode ser exigida pela própria sociedade, pelos sócios (quando
o dano não seja integralmente ressarcido à sociedade) e por terceiros,
designadamente credores e trabalhadores, nos casos em que o ato de gestão lhes
cause danos direto. A distribuição do ónus da prova varia consoante a ordem
jurídica considerada, mas a tendência moderna é a de aproximar o regime
societário do princípio geral segundo o qual quem exerce funções de gestão
responde pelos danos que cause no exercício dessas funções.
2.
Decisões mal fundamentadas
A
decisão mal fundamentada é uma das vias mais frequentes de responsabilização.
Não se trata de sancionar o erro de gestão em si, o direito societário protege,
em muitos ordenamentos, a margem de discricionariedade empresarial através de
construções análogas à business judgment rule, mas de sancionar a
decisão tomada sem o cuidado devido: sem informação suficiente, sem ponderação
de alternativas, sem avaliação de riscos ou em manifesta desconformidade com o
interesse social. A ausência de fundamentação documental assume aqui relevância
decisiva: perante um resultado danoso, a sociedade e os tribunais procurarão
saber que elementos instruíram a decisão, que análises foram realizadas e que
pareceres foram obtidos. A decisão que não deixou rasto é, do ponto de vista
probatório, uma decisão pouco defensável.
3.
Omissões de controle
A
responsabilidade por omissão reveste-se de particular subtileza, porque
pressupõe a existência de um dever jurídico de agir. O administrador tem o
dever de instituir e supervisionar mecanismos de controle interno adequados à
dimensão e ao risco da atividade. A omissão desse controle à não detecção de
fraudes, desvios de fundos, violações legais ou práticas lesivas, quando a
implementação de controles razoáveis as teria prevenido ou detectado, pode
fundamentar a responsabilização do administrador. Também aqui se distingue o
não cumprimento culposo do fato de terceiro: o administrador não responde por
qualquer fraude cometida por colaborador, mas responde pela falha na supervisão
que permitiu que a fraude ocorresse e se prolongasse.
4.
Falta de diligência
A
falta de diligência funciona como critério de imputação transversal.
Manifesta-se no absentismo deliberativo, na assinatura acrítica de documentos,
na não comparência reiterada a reuniões do órgão de administração, na ausência
de reação a sinais de alerta e na condução negligente de atos de gestão
corrente. A jurisprudência tem responsabilizado administradores que, embora
formalmente investidos, se comportaram como meras figuras decorativas, omitindo
a intervenção que o seu dever de cuidado exigia. O estatuto de administrador
não é compatível com a passividade: quem aceita o cargo aceita o dever de
exercê-lo.
III.
Impacto Prático na Gestão das Sociedades
1.
Consequências para a governaça corporativa
A
pressão sobre a responsabilidade dos administradores tem efeitos estruturantes
na governança. Reforça a separação entre propriedade e gestão, incentiva a
profissionalização dos órgãos sociais e promove a institucionalização de
processos decisórios. Sociedades com governança madura tendem a ser menos
expostas à responsabilização pessoal dos seus administradores, precisamente
porque institucionalizam aquilo que o dever de cuidado exige: informação,
fundamentação, supervisão e controle. A governança deixa de ser entendida como
formalismo e passa a ser vista como mecanismo de proteção das pessoas que
decidem.
2.
A importância de documentar decisões
A
documentação das decisões é a primeira linha de defesa do administrador. Atas
detalhadas, que registem não apenas a deliberação, mas os elementos em que
assentou, as análises apresentadas, os riscos identificados e as alternativas
ponderadas, criam um registo probatório essencial. Pareceres jurídicos,
financeiros e técnicos obtidos previamente à decisão demonstram o cumprimento
do dever de se informar. Relatórios de acompanhamento e comunicações internas
evidenciam o exercício do dever de supervisão. Na prática, o administrador
diligente comporta-se como se toda a decisão tivesse de ser, um dia, explicada
perante um tribunal: essa atitude preventiva é, simultaneamente, a melhor
técnica de gestão e a melhor defesa jurídica.
3.
Formalização de processos deliberativos e controle interno
A
formalização dos processos deliberativos traduz-se em regras claras de
convocação, quórum, conflito de interesses, delegação e prestação de contas,
consagradas em regimentos internos e políticas de governança. A par disso, a
implementação de sistemas de controle interno, segregação de funções,
aprovações escalonadas, auditoria interna e externa, canais de denúncia, reduz
o risco de que irregularidades ocorram e de que, ocorrendo, sejam imputáveis à
inação do administrador. A existência de controle interno não é apenas uma
exigência de compliance: é um instrumento de delimitação objetiva da
responsabilidade, na medida em que demonstra que a sociedade dispunha de
mecanismos razoáveis de prevenção e deteção.
4.
O seguro de responsabilidade civil dos administradores (D&O)
A
contratação de seguro D&O (Directors and Officers Liability) tornou-se uma
prática recomendada, senão indispensável, em sociedades com gestão
profissionalizada. A sua relevância é dupla. Em primeiro lugar, funciona como
instrumento de mitigação do risco financeiro: cobre os custos de defesa e, nas
condições das apólices, as indenizações devidas por atos de gestão culposos, em
especial nas hipóteses de responsabilidade perante terceiros. Em segundo lugar,
e de forma menos evidente, o seguro D&O exerce uma função de governança: a
apólice é antecedida por uma análise do risco de gestão, o que obriga a
sociedade a rever as suas práticas, e a seguradora impõe condições de
elegibilidade que incentivam a boa governança. Não se deve, porém, confundir o
seguro com um salvo-conduto: atos dolosos e violações graves da lei permanecem,
em regra, excluídos da cobertura, e a responsabilidade pessoal subsiste como
ameaça real para o administrador que atue com culpa grave ou dolo.
Conclusão
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