Lei nº 12.997/14 – Adicional de Periculosidade – Empregados que Utilizam Motocicleta para Trabalhar Passam a Ter Direito ao Adicional

LEI Nº 12.997/14 – ADICIONAL DE PERICULOSIDADE – EMPREGADOS QUE UTILIZAM MOTOCICLETA PARA TRABALHAR PASSAM A TER DIREITO AO ADICIONAL.

Orlando José de Almeida

Sócio do Homero Costa Advogados

Natália Cristina Silva de Almeida

Estagiária do Departamento Trabalhista  do Homero Costa Advogados

A Lei nº 12.997/14 deu nova redação ao art. 193 da CLT, ao acrescentar o § 4º. A redação atual do dispositivo passou a ser a seguinte:

"Art. 193. São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a:

I - inflamáveis, explosivos ou energia elétrica;

II - roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial.

(...)

§ 4° São também consideradas perigosas as atividades de trabalhador em motocicleta.”

Todavia, a norma depende de regulamentação, o que pode ser deduzido do caput do art. 193.

E, corroborando a afirmativa acima, a CLT preceitua que os efeitos pecuniários decorrentes do trabalho em condições de insalubridade ou de periculosidade serão devidos apenas a contar da data da inclusão da respectiva atividade nos quadros aprovados pelo Ministro do Trabalho (art. 196 da CLT).

Assim, caberá ao Departamento de Segurança e Saúde no Trabalho da Secretaria de Inspeção do Trabalho (DSST/SIT) coordenar a regulamentação do benefício para os motociclistas, por meio da elaboração do Anexo "V" da Norma Regulamentadora Nº 16 (NR-16) o que, inclusive, já foi anunciado pelo Ministério do Trabalho e Emprego em seu sítio.

Retornando ao ponto de origem, lembramos que o adicional era destinado àqueles que  exercem atividades ou operações perigosas, que, “por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador” (i) com inflamáveis, explosivos ou energia elétrica; (ii) com roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial; e, (iii) com exposição aos efeitos de radiação (Portaria do MTE 3393/87).

A partir do novo comando legal, pode-se perceber que os empregados que utilizam de motocicleta no exercício de suas atividades profissionais também passam a ter direito a 30% sobre o seu salário básico, sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou nos lucros da empresa.

Vale esclarecer, contudo, que não farão jus ao pagamento do adicional os autônomos, os que trabalham por conta própria ou em cooperativas, mas apenas os empregados.

Ressalte-se que a categoria dos motociclistas está regulamentada pela Lei 12.009/09, sendo que o artigo 1º dispõe:

“Esta Lei regulamenta o exercício das atividades dos profissionais em transportes de passageiros, “mototaxista”, em entrega de mercadorias e em serviço comunitário de rua, e “motoboy”, com o uso de motocicleta, dispõe sobre regras de segurança dos serviços de transporte remunerado de mercadorias em motocicletas e motonetas – moto-frete –, estabelece regras gerais para a regulação deste serviço e dá outras providências.”

A Lei 12.009/09 estabelece algumas condições para que os motociclistas possam prestar serviços, como a obrigatoriedade de serem detentores de habilitação profissional e de vestir coletes de segurança com sinais luminosos.

Fixa, de outro lado, para aqueles que contratam os seus serviços, a exigência no sentido de que o profissional seja devidamente habilitado, que o veículo contenha protetor de motor mata-cachorro, antena corta-pipas e seja feita a inspeção semestral dos equipamentos obrigatórios e de segurança.

Nesse contexto, vale lembrar o que dispõe o artigo art. 6º da referida Lei: “A pessoa natural ou jurídica que empregar ou firmar contrato de prestação continuada de serviço com condutor de moto-frete é responsável solidária por danos cíveis advindos do descumprimento das normas relativas ao exercício da atividade”.

Noutro norte, durante a votação final da proposta da Lei no plenário do Senado, que concedeu o adicional de periculosidade, ocorrida no fim de maio, os senadores destacaram os riscos aos quais os motoboys estão submetidos.

O autor da proposta original foi o senador Marcelo Crivella, que salientou a ocorrência de uma morte a cada 20 minutos entre profissionais como motoboys, mototaxistas e carteiros, que usam motocicleta para fazer a entrega de mercadorias e correspondências.

O Senador afirmou que o acréscimo na remuneração permitirá que os referidos trabalhadores invistam mais em equipamentos de segurança.

Ao que nos parece, aqui se encontra um grande equívoco entre o que foi idealizado pelo relator, o que consta da legislação atual no que concerne à segurança do trabalho e a redação final do texto.

Primeiro, porque a redação do § 4º do artigo 193, da CLT, nada menciona a respeito da destinação do adicional de 30%.

Segundo, porque mesmo se a Norma Regulamentadora dispuser que os empregados devem investir os 30% em equipamentos de segurança, o que certamente não ocorrerá, o empregador permanecerá com a obrigação legal, prevista na Consolidação das Leis do Trabalho, de "cumprir e fazer cumprir as normas de segurança e medicina do trabalho", bem como de "instruir os empregados, através de ordens de serviço, quanto às precauções a tomar no sentido de evitar acidentes do trabalho ou doenças ocupacionais" (art. 157 da CLT). 

Ademais, o artigo 166 da CLT determina:

“A empresa é obrigada a fornecer aos empregados, gratuitamente, equipamento de proteção individual adequado ao risco e em perfeito estado de conservação e funcionamento, sempre que as medidas de ordem geral não ofereçam completa proteção contra os riscos de acidentes e danos à saúde dos empregados.”

Assim, considerando que a CLT é uma lei especial, que sobrepõe à primeira, não poderá eventual decreto isentar a empresa quanto ao fornecimento dos equipamentos de proteção ou de fiscalização a respeito das normas de segurança do trabalho.

Logo, continua sendo obrigação do empregador a orientação quanto ao risco da atividade, fornecimento e fiscalização acerca do uso dos equipamentos de proteção individual. 

Como a prestação dos serviços será realizara fora do estabelecimento da empresa, o empregador deve fixar normas internas sobre o assunto, bem como manter em dia e atualizadas as fichas de fornecimento dos EPIs, documentos que deve se cuidar para que sejam assinados pelo empregado.

Outra questão tormentosa, que ficará a cargo da norma regulamentadora, será a fixação do tempo de exposição ao risco durante a jornada para que o empregado faça jus ao adicional de periculosidade.

O trabalho de forma eventual e esporádico não pode gerar o direito à parcela, podendo ser aplicado ao caso a Súmula 364 do Tribunal Superior do Trabalho, assim redigida:

“ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. EXPOSIÇÃO EVENTUAL, PERMANENTE E INTERMITENTE - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011:
Tem direito ao adicional de periculosidade o empregado exposto permanentemente ou que, de forma intermitente, sujeita-se a condições de risco. Indevido, apenas, quando o contato dá-se de forma eventual, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, dá-se por tempo extremamente reduzido.”

Por analogia à Súmula citada anteriormente, chega-se à conclusão de que a lei 12.997/14 deverá ser aplicada aos trabalhadores que fazem uso de motocicletas de forma constante (sendo o uso permanente), não tendo direito ao adicional aquele que desenvolve atividade de forma casual, ou durante tempo reduzido.

O que se pode concluir é que a Lei traz um custo a mais para os empregadores, o que se efetivará após a sua regulamentação, considerando que a legislação em vigor já determina que eles cumpram várias obrigações, como é caso da orientação quanto ao risco da atividade, fornecimento e fiscalização a respeito do uso dos equipamentos de proteção individual. 

Portaria nº 1.565 do Ministério do Trabalho e Emprego – Regulamentação do Adicional de Periculosidade para as Atividades Perigosas em Motocicleta

PORTARIA Nº 1.565 DO MINISTÉRIO DO TRABALHO E EMPREGO – REGULAMENTAÇÃO DO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE PARA AS ATIVIDADES PERIGOSAS EM MOTOCICLETA

Orlando José de Almeida

Sócio do Homero Costa Advogados

Carolina Alice Cruz Rocha

Estagiária do Departamento Trabalhista do Homero Costa Advogados

Conforme disposto no Boletim Jurídico nº 59 de Homero Costa Advogados, seria necessária a existência de uma norma regulamentadora das hipóteses de pagamento do adicional de periculosidade para as atividades perigosas em motocicleta, o que ocorreu com a edição da Portaria nº 1.565 do MTE, que aprovou o Anexo 5 – Atividades Perigosas em Motocicleta – da Norma Regulamentadora nº 16 da Portaria 3214/78.

No texto, depois de consagrar que é de “responsabilidade do empregador a caracterização ou a descaracterização da periculosidade, mediante laudo técnico elaborado por Médico do Trabalho ou Engenheiro de Segurança do Trabalho, nos termos do art. 195 da CLT”, restou delimitado que:

1. As atividades laborais com utilização de motocicleta ou motoneta no deslocamento de trabalhador em vias públicas são consideradas perigosas.

2. Não são consideradas perigosas, para efeito deste anexo:

a) a utilização de motocicleta ou motoneta exclusivamente no percurso da residência para o local de trabalho ou deste para aquela;

b) as atividades em veículos que não necessitem de emplacamento ou que não exijam carteira nacional de habilitação para conduzi-los;

c) as atividades em motocicleta ou motoneta em locais privados.

d) as atividades com uso de motocicleta ou motoneta de forma eventual, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, dá-se por tempo extremamente reduzido.

Ressalte-se que o disposto na letra “d”, está em conformidade com a Súmula 364 do Tribunal Superior do Trabalho, assim redigida:

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. EXPOSIÇÃO EVENTUAL, PERMANENTE E INTERMITENTE - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011: Tem direito ao adicional de periculosidade o empregado exposto permanentemente ou que, de forma intermitente, sujeita-se a condições de risco. Indevido, apenas, quando o contato dá-se de forma eventual, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, dá-se por tempo extremamente reduzido.

Contudo, o Ministro de Estado do Trabalho e Emprego, atendendo à determinação judicial proferida nos autos de nº 0078075-82.2014.4.01.3400 e de nº 008904-91-82.2014.4.01.3400, que tramitam na 20ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal, por intermédio da Portaria nº 05/2014, suspendeu os efeitos da norma mencionada acima, em relação aos associados da Associação Brasileira das Indústrias de Refrigerantes e de Bebidas não Alcoólicas e aos confederados da Confederação Nacional das Revendas AMBEV e das Empresas de Logística da Distribuição.

É importante observar que, por se tratar de decisão liminar, de caráter precário, recomenda-se que as empresas abrangidas pela referida Portaria, façam uma provisão da verba que deixarem de recolher, para o caso de eventual cassação da liminar ou de uma sentença desfavorável, hipóteses em que surgirá a obrigação de pagar retroativamente à data da Portaria MTE 1565/2014.

Dessa forma, caberá a cada empresa a definição pela manutenção do pagamento mensal do adicional de periculosidade de 30% aos motociclistas ou pela suspensão até a decisão anteriormente indicada.

Já para os demais motociclistas empregados que atuem em seu labor diário nas empresas, na forma definida pela norma, estes tem o direito de perceberem mensalmente o adicional de periculosidade no valor de 30% sobre o salário básico, ou observadas cláusulas dispostas em convenção ou acordo coletivo.

Por outro lado, como mencionado no artigo publicado no Boletim de nº 59, continua sendo obrigação do empregador o fornecimento, orientação e fiscalização quanto ao uso dos equipamentos de proteção individual que o motociclista deve utilizar. 

Lembre-se também que, ao se levar em conta que a prestação dos serviços será realizada fora do estabelecimento da empresa, o empregador deverá fixar normas internas sobre o assunto, bem como manter em dia e atualizadas as fichas de fornecimento dos EPIs, sendo que tais documentos devem ser assinados pelo empregado.

“Lei Maria da Penha” e as Medidas Protetivas em Favor da Mulher

“LEI MARIA DA PENHA” E AS MEDIDAS PROTETIVAS EM FAVOR DA MULHER

Daniela Villani Bonaccorsi

Sócio do Homero Costa Advogados

A lei 11.341/06, denominada “Lei Maria da Penha”, foi promulgada visando à proteção da mulher contra condutas que possam atingir sua integridade física ou psíquica e, dentre inúmeras especificidades, prevê a possibilidade de medidas cautelas definidas como protetivas.

O procedimento comum, atualmente, é o comparecimento da suposta vítima perante a autoridade policial e, em seguida, o juiz competente decreta medidas protetivas com, na maioria das vezes, a exclusiva narrativa da vítima.

Tais medidas protetivas, enquanto medidas cautelares, somente podem ser determinadas se demonstrado um risco iminente (periculum in mora), a partir de elementos do caso concreto.

A imposição das medidas previstas nos artigos 22 e 23 da citada Lei não pode se lastrear em simples abstrações legais. Ao contrário, as decisões devem ser fundamentadas, nos termos do princípio constitucional da motivação das decisões judiciais (art. 5°, LXI da CF/88), com fulcro nas particularidades de cada situação.

Assim, a medida protetiva somente poderá ser aplicada caso sua necessidade e utilidade estiverem evidenciadas por meio de elementos do caso concreto.  

Em outras palavras, não se pode olvidar de que a Lei Maria da Penha, enquanto diploma infraconstitucional, está inserida dentro de uma hierarquia normativa que possui a Constituição Federal como norma superior. A imposição de qualquer medida cautelar somente será possível se presente alguma razão cautelar concreta. Os incisos I a V do art. 22 da Lei Maria da Penha preveem medidas cujas principais características passíveis de serem auferidas são:

·          Existência de situação de perigo;

·          Imediaticidade na imposição das medidas, pois o atraso na sua tomada pode resultar em prejuízos insanáveis à mulher;

·          Proteção indireta à mulher, já que a tutela de seus interesses se dá através de uma obrigação que se impõe ao homem, e não de um direito que se lhe concede, como ocorre no art. 23 do mesmo diploma legal.

O que se percebe claramente é que, na maioria das vezes, uma discussão que está sendo tratada no âmbito familiar acaba se tornando objeto de aplicação da Lei Maria da Penha.

A Lei estabeleceu salutarmente determinadas medidas protetivas urgentes como forma de tutelar os interesses da mulher em situação de violência. Apesar de serem bem-vindas, importante assinalar que o legislador não previu limites objetivos à aplicação dos artigos 22 e 23, de forma que cumpre aos operadores do Direito interpretar esses dispositivos por meio de critérios de razoabilidade e racionalidade.

A Síndrome de Burnout como Doença do Trabalho

A SÍNDROME DE BURNOUT COMO DOENÇA DO TRABALHO

Sara Costa Benevides

Advogada Associada do Homero Costa Advogados

Na última semana, um acidente de avião chamou atenção de todos. O avião da Germanwings, que ia de Barcelona (Espanha) a Düsseldorf (Alemanha), caiu com 150 pessoas a bordo nos Alpes franceses, em 24/03/2015. Caiu não é bem a palavra correta, nesse caso. Na verdade, foi derrubado, pelo menos é o que tudo indica, conforme as notícias veiculadas em diversos jornais nacionais e internacionais sobre as investigações prévias sobre o acidente.

Curioso pensar que, exatamente no mesmo dia, o TST noticiou em seu site um julgamento recente em que a sua 2^a Turma considerou a síndrome de burnout como doença do trabalho e determinou a reintegração de uma analista, bem como indenização por danos morais.

As duas notícias aparentemente não teriam nenhuma relação uma com a outra, não fosse a suspeita de que o copiloto do avião supostamente por ele derrubado sofria exatamente dessa síndrome. O jornal online Estadão publicou “Copiloto da Airbus sofria de síndrome do fósforo queimado.”

Em resumo, um trabalhador que – aparentemente – sofria de burnout se matou e levou consigo outras 149 pessoas, durante a jornada de trabalho.

Quais são as características e o que causa essa síndrome? E quais as consequências dessa doença para a relação de trabalho?

Diversos artigos têm relacionado a síndrome de burnout com as novas tecnologias e as novas formas de organização do trabalho. As mudanças tecnológicas, introduzidas no processo produtivo, possibilitaram às empresas o aumento da produtividade e, consequentemente, dos lucros. Contudo, este desenvolvimento trouxe impactos à saúde do trabalhador, que são verificadas tanto em seu físico quanto em seu psíquico.

Segundo relatam os autores Grangeiro, Alencar e Barreiro, burnout é expressão inglesa que significa “queimar-se” ou “consumir-se pelo fogo”, foi utilizada pela fácil semelhança metafórica com o estado de exaustão emocional, o “estar consumido”. Traduzida para português como síndrome do fósforo queimado, também tem sido vista sob outras expressões, tais como neurose profissional, neurose de excelência ou síndrome do esgotamento profissional.

Estabelecida como uma resposta ao estresse laboral crônico, integrado por atitudes e sentimentos negativos, tal síndrome não possui um conceito unânime de acordo com os estudos que contemplam.

Alguns pontos, contudo, foram pontuados, com algumas especificidades, ao menos cinco elementos comuns: (1) existe a predominância de sintomas relacionados com a exaustão mental e emocional, fadiga e depressão; (2) a ênfase nos sintomas comportamentais e mentais e não nos sintomas físicos; (3) os sintomas do burnout são relacionados com o trabalho; (4) os sintomas manifestam-se em pessoas “normais” que não sofriam de distúrbios psicopatológicos antes do surgimento da síndrome; e (5) a diminuição da efetividade e desempenho no trabalho ocorre por causa de atitudes e comportamentos negativos.

Os sintomas do burnout são comumente confundidos com aqueles da depressão. Contudo, especialistas afirmam que as sintomatologias destas patologias apresentam variações. Estudos demonstram que burnout e depressão emergem por diferentes fatores; a pessoa que vivencia o burnout identifica o trabalho como desencadeante do processo e apresenta uma sintomatologia com prevalência de sentimentos de desapontamento e tristeza. Por outro lado, na depressão, há prevalência de sentimentos de derrota e letargia para a tomada de atitude.

De uma maneira geral, o burnout tende a fazer com que o indivíduo não se sinta mais estimulado com suas atividades laborais, perdendo o interesse por sua função e seus colegas de trabalho; como resultado, a pessoa pode apresentar dificuldade para se relacionar, tornando-se menos eficiente e mais sujeita a acidentes de toda ordem. Pode também mostrar exacerbação do isolamento social e familiar, além de minimizar os problemas inerentes à profissão.

A síndrome envolve três componentes, que podem aparecer associados, mas são independentes:

·         Exaustão emocional – falta de energia associada à sensação de esgotamento emocional. O profissional sente que não pode despender mais energia para desenvolver suas atividades;

·         Despersonalização – indiferença em relação às atividades cotidianas do trabalho, presença de atitudes negativas e comportamentos de cinismo e dissimulação afetiva, até o tratamento de pessoas do convívio como objetos; e

·         Falta de envolvimento com o trabalho ou baixa realização profissional – sensação de incapacidade, baixa autoestima, desmotivação e infelicidade no trabalho, afetando até a habilidade e a destreza.

A instalação desta síndrome ocorre de maneira lenta e gradual, trazendo desgaste emocional e desmotivação, acompanhado de manifestações físicas e psíquicas.

Ela se manifesta por meio de quatro dimensões sintomatológicas: física, psíquica, comportamental e emocional.

A professora Elizabeth Galvão elenca os 12 estágios de burnout:

1. Necessidade de se afirmar – provar ser capaz de tudo, sempre;

2. Dedicação intensificada – com predominância da necessidade de se fazer tudo sozinho;

3. Descaso com as necessidades pessoais – comer, dormir, sair com os amigos começam a perder o sentido;

4. Recalque de conflitos – o portador percebe que algo não vai bem, mas não enfrenta o problema. É quando ocorrem as manifestações físicas;

5. Reinterpretação dos valores – isolamento, fuga dos conflitos. O que antes tinha valor sofre desvalorização: lazer, casa, amigos, e a única medida da autoestima é o trabalho;

6. Negação de problemas – nessa fase os outros são completamente desvalorizados e tidos como incapazes. Os contatos sociais são repelidos, cinismo e agressão são os sinais mais evidentes;

7. Recolhimento – aversão a grupos, reuniões – comportamento antissocial;

8. Mudanças evidentes de comportamento – perda do humor, não aceitação de comentários, que antes eram tidos como naturais;

9. Despersonalização – ninguém parece ter valor, nem mesmo a pessoa afetada. A vida se restringe a atos mecânicos e distância do contato social – prefere e-mails e mensagens;

10. Vazio interior – sensação de desgaste, tudo é difícil e complicado;

11. Depressão – marcas de indiferença, desesperança, exaustão. A vida perde o sentido; e

12. E, finalmente, a síndrome do esgotamento profissional propriamente dita, que corresponde ao colapso físico e mental. Esse estágio é considerado de emergência, e a ajuda medica e psicológica são urgentes.

Considerando a íntima relação com o trabalho, a doença é tratada como doença ocupacional, ainda que o trabalho tenha servido como concausa ou fator agravador da doença.

Aqui no TRT de Minas Gerais, a síndrome de esgotamento pelo trabalho já foi reconhecida como doença do trabalho, com respaldo em laudo feito por médico perito do juízo. Transcreve-se a ementa:

EMENTA: TRABALHO ESTRESSANTE. METAS ABUSIVAS E PRESSÃO PERMANENTE. SÍNDROME DO ESGOTAMENTO PELO TRABALHO. DANO MORAL. INDENIZAÇÃO DEVIDA. É certo que ao empregador é lícito cobrar o atingimento de metas e objetivos, uma vez que detém o poder diretivo e assume os riscos do empreendimento, todavia, deve fazê-lo com razoabilidade, sem afrontar a dignidade e a saúde psíquica de seus empregados pela imposição de metas exorbitantes e permanente pressão psicológica. Verificado que, em decorrência do abuso do poder diretivo, o empregado desenvolveu a "síndrome do esgotamento pelo trabalho" impõe-se a indenização pelos danos morais ocasionados. (TRT da 3.ª Região; Processo: 0001028-64.2011.5.03.0145 RO; Data de Publicação: 14/02/2014; Disponibilização: 13/02/2014, DEJT, Página 201; Órgão Julgador: Oitava Turma; Relator: Convocado Jose Marlon de Freitas; Revisor: Marcio Ribeiro do Valle)

Vale destacar que, além da indenização, a decisão entendeu que, por se tratar de doença ocupacional, equiparada a acidente de trabalho, o empregado em questão gozava de estabilidade. Por isso, condenou a empresa não só ao pagamento de danos morais, como também de reintegração ao emprego e consequente pagamento de todos os salários do período estabilitário.

Deduz-se assim que, por se tratar de doença do trabalho, a Justiça do Trabalho condenará o empregador sempre que for verificado, a partir da análise probatória, que o quadro clínico-psicológico da síndrome está presente.

Nesse sentido, caberá às empresas buscar maneiras de melhorarem o ambiente de trabalho saudável, de forma a prevenir o burnout. Para isso, os autores recomendam o seguinte: (a) aumentar a variedade de rotinas, para evitar a monotonia; (b) prevenir o excesso de horas extras; (c) dar melhor suporte social às pessoas; (d) melhorar as condições sociais e físicas de trabalho; e (e) investir no aperfeiçoamento profissional e pessoal dos trabalhadores.

As Atividades em Agência de Publicidade e a Inexistência de Crime na Realização de Serviços Públicos: Subcontratação em Contratos Licitatórios

AS ATIVIDADES EM AGÊNCIA DE PUBLICIDADE E A INEXISTÊNCIA DE CRIME NA REALIZAÇÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS: SUBCONTRATAÇÃO EM CONTRATOS LICITATÓRIOS

[1]Daniela Villani Bonaccorsi

Sócia do Homero Costa Advogados

Desde a grande divulgação midiática em torno da Ação penal 470 do STF, chamada de “mensalão”, muito se discute em torno de atividades realizadas em agências de publicidade. Também, inúmeras foram as Ações Penais interpostas em seguida.

Peculiares são as atividades e legislação a respeito do assunto, o que, inclusive, acarreta a denúncia de fatos que, na realidade, nada possuem de “típicos”.

A Lei nº 4.680/65 e o Decreto Federal nº 4.563/2002 regulamentam as atividades desenvolvidas por agência de publicidade e destacam os atos administrativos que devem preceder a execução de contrato. A agência de publicidade, nos termos do art. 3º da Lei nº 4.680/65:

“é pessoa jurídica, (...) e especializada na arte e técnica publicitária, que, através de especialistas, estuda, concebe, executa e distribui propaganda aos veículos de divulgação, por ordem e conta de clientes anunciantes, com o objetivo de promover a venda de produtos e serviços, difundir ideias ou informar o público a respeito de organizações ou instituições colocadas a serviço desse mesmo público”.

Assim, qualquer atividade de criação, acompanhamento, materiais, planejamento de mídia, impressões são serviços de publicidade devidamente contemplados em Lei.

Como a agência de publicidade deve prestar e acompanhar todos os serviços devidamente licitados, é comum a subcontratação de inúmeros profissionais, pois cada contrato demanda serviços diferentes, havendo, por óbvio, a contratação de fotógrafos, gráficas, desenhistas e outros inúmeros profissionais que possam se fazer necessários para o cumprimento do contratado.

As agências de propaganda exercem, portanto, uma atividade meio, atuando entre fornecedores e veículos de divulgação, razão pela qual é remunerada com um pequeno percentual previsto nos contratos administrativos, ou seja, sem onerar o contratante que, no caso de contratos licitatórios, é a Administração Pública, em razão da intermediação realizada.

Havendo participação regular de licitações, nos termos da Lei nº 8.666/93, a partir das normas regulamentadoras das agências publicitárias e do próprio contrato, a publicação em jornais e a subcontratação de profissionais é plenamente prevista na Lei nº 4.680/65, que permite a atuação das agências.

Não só é lícita, como absolutamente necessária e essencial a contratação de espaços em jornais, profissionais específicos ou qualquer ato que esteja descrito em contrato e seja indispensável para atender interesse público.

Não há que se falar em apropriação de bens ou rendas públicas. Na contratação de fornecedores necessários, a agência presta serviços de supervisão do trabalho desenvolvido por esses terceiros, acompanha a execução das ações e, como toda e qualquer empresa prestadora de serviços, a agência de publicidade é remunerada pelos serviços, nos termos de norma específica.

Tampouco pode se falar de aquisição de serviços sem concorrência; a “subcontratação” nada mais é do que a necessária execução dos serviços, que inúmeras vezes depende de profissionais diversos.

Ao editar Lei específica para a contratação de serviços publicitários, o legislador deu validade e regulamentação a essas práticas, complementando os dispositivos gerais da Lei nº 8.666/65. A Lei nº 12.232/10 traz a regulamentação para contratação de serviços publicitários pela Administração Pública, ratificando que:

“Art. 2^o Para fins desta Lei, considera-se serviços de publicidade o conjunto de atividades realizadas integradamente que tenham por objetivo o estudo, o planejamento, a conceituação, a concepção, a criação, a execução interna, a intermediação e a supervisão da execução externa e a distribuição de publicidade aos veículos e demais meios de divulgação, com o objetivo de promover a venda de bens ou serviços de qualquer natureza, difundir ideias ou informar o público em geral.

§ 1^o Nas contratações de serviços de publicidade, poderão ser incluídos como atividades complementares os serviços especializados pertinentes:

§ 3^o Na contratação dos serviços de publicidade, faculta-se a adjudicação do objeto da licitação a mais de uma agência de propaganda, sem a segregação em itens ou contas publicitárias, mediante justificativa no processo de licitação. 

§ 4^o Para a execução das ações de comunicação publicitária realizadas no âmbito dos contratos decorrentes das licitações previstas no § 3^o deste artigo, o órgão ou a entidade deverá, obrigatoriamente, instituir procedimento de seleção interna entre as contratadas, cuja metodologia será aprovada pela administração e publicada na imprensa oficial.“

Dessa forma, percebe-se o equívoco incorrido em uma série de denúncias. As agências percebem o equivalente a 20% do valor dos anúncios, que representam sua remuneração, segundo os preceitos legais e normativos aplicados à espécie.

O Ministério Público tem alegado realização de serviços estranhos ao objeto da licitação, a modificação de preço entre o valor real dos serviços prestados e o valor efetivamente cobrado. Como já salientado, a execução de serviços de publicidade e comunicação nada tem de estranho a um contrato licitado.

Não há espaço para se falar em realização de serviços estranhos a objeto da licitação, nem de desvio de dinheiro público mediante superfaturamento de preços na contratação de terceiros, como amparado pelo STF e precedentes. Antes de se conhecer o tipo penal, é necessário conhecer a atividade do possível denunciado, como forma de devido processo e não satisfação social.

---

[1] Sócia de Homero Costa Advogados. Coordenadora do Departamento Criminal. Mestre e Doutora em Processo Penal. Professora nos cusos de graduação e pós-graduação da PUC-Minas.