ANÁLISE DA EXPRESSÃO “FLORESTA” INSERIDA NO ARTIGO 38 DA LEI Nº 9.065/98

Hassan Souki

Sócio do Homero Costa Advogados

A Lei nº 9.605, de 12 de fevereiro de 1998, tipifica, em seu artigo 38 (inserido dentro da seção que trata “Dos Crimes Contra a Flora”), as condutas de destruir ou danificar floresta considerada de preservação permanente, mesmo que em formação, ou utilizá-la com infringência das normas de proteção, punindo tais comportamentos com pena privativa de liberdade de detenção, de forma alternada ou cumulada com pena de multa.

A análise do tipo penal em comento revela que este possui, como elemento normativo, a palavra “floresta”, sendo tal, ainda, o objeto material do crime em questão.

Pois bem, o que poderia ser entendido como floresta? Nem a Lei 9.605/98 nem o Código Florestal (Lei 12.651/12) esclarecem tal conceito. Dessa forma, ante ao silêncio legislativo, deve-se buscar determinar a extensão do vocábulo em apreço na doutrina e jurisprudência.

Segundo a doutrina e a jurisprudência pátrias, o termo floresta designa vegetação cerrada, composta de árvores de grande porte. De fato, neste sentido leciona Fernando Pereira Sodero, senão veja-se:

“Toda vegetação, genericamente considerada, é flora. Floresta é espécie, qual seja, ‘a vegetação cerrada, constituída de árvores de grande porte, cobrindo grande extensão de terras’”. (Enciclopédia Saraiva de Direito, São Paulo. v.37;507, p.510).

Conceito idêntico é dado por Vladmir e Gilberto Passos de Freitas, para quem floresta é a “vegetação cerrada, constituída por árvores de grande porte, cobrindo grande extensão de terras" (Crimes Contra a Natureza, São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais ,7ª ed., p. 114).

Corroborando o consenso na doutrina acerca de tal conceito, assevera Luiz Régis Prado que floresta “é a formação arbórea densa, de alto porte, que recobre área de terra mais ou menos extensa.” (Crimes contra o meio ambiente, São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1998, p. 97).

O Superior Tribunal de Justiça, manifestando-se sobre tal conceito, decidiu que:

“O elemento normativo `floresta´, constante do tipo de injusto do art. 38 da Lei 9.605/98, é a formação arbórea densa, de alto porte, que recobre área de terra mais ou menos extensa. O elemento central é o fato de ser constituída por árvores de grande porte. Dessa forma, não abarca a vegetação rasteira". (STJ, Habeas corpus nº. 74.950/SP, rel. Min. Felix Fischer, j. em 21/6/2007). (Grifou-se)

Dada a relevância, pinça-se do voto proferido pelo Ministro Felix Fischer:

"A exordial acusatória, em contrapartida, faz menção à destruição de vegetação rasteira nativa em estágio pioneiro inicial de regeneração, em área de preservação permanente (fl. 15). E tal vegetação não se ajusta à melhor definição de floresta. Esta, consoante doutrina abalizada, é a formação arbórea densa, de alto porte, que recobre área de terra mais ou menos extensa. O elemento central é o fato de ser constituída por árvores de grande porte. Nessa linha, tem-se o escólio dos seguintes autores: José Afonso da Silva (in Direito ambiental constitucional, 5ª ed., Malheiros, 2004, p. 161), Paulo Affonso Leme Machado (in Direito ambiental brasileiro, 13ª ed., Malheiros, 2005, p. 719), Vladimir Passos de Freitas e Gilberto Passos de Freitas (in Crimes contra a natureza, 7ª ed., RT, 2001, p. 114), Luiz Régis Prado (in Crimes contra o ambiente, 2ª ed., RT, 2001, p. 103), Luís Paulo Sirvinkas (in Tutela penal do meio ambiente, 2ª ed., Saraiva, 2002, p.145), Hely Lopes Meirelles (in Direito administrativo brasileiro, 28ª ed., Malheiros, 2003, p. 540) etc.

"[...]

"Além do mais, é de se ressaltar que o Código Florestal (Lei nº 4771⁄65) não equipara a floresta com as demais formas de vegetação, mas muito pelo contrário, distingue-as. Pode-se mencionar, à título de exemplo, os seguintes dispositivos: Art. 1° 'As florestas existentes no território nacional e as demais formas de vegetação, reconhecidas de utilidade às terras que revestem, são bens de interesse comum a todos os habitantes do País, exercendo-se os direitos de propriedade, com as limitações que a legislação em geral e especialmente esta Lei estabelecem' (...), art. 2º 'Consideram-se de preservação permanente, pelo só efeito desta Lei, as florestas e demais formas de vegetação natural situadas:' (...). A própria Lei nº 9605⁄98 cuidou de distinguir tais conceitos, consoante se depreende dos seguintes artigos: Art. 42. 'Fabricar, vender, transportar ou soltar balões que possam provocar incêndios nas florestas e demais formas de vegetação, em áreas urbanas ou qualquer tipo de assentamento humano:' (...), Art. 48. 'Impedir ou dificultar a regeneração natural de florestas e demais formas de vegetação:' (...), Art. 50. 'Destruir ou danificar florestas nativas ou plantadas ou vegetação fixadora de dunas, protetora de mangues, objeto de especial preservação:' (...), Art. 51. 'Comercializar motosserra ou utilizá-la em florestas e nas demais formas de vegetação, sem licença ou registro da autoridade competente:' (...) etc"

Como é sabido, em matéria penal as normas incriminadoras devem ser interpretadas restritivamente e, não havendo a destruição ou danificação de área de terra mais ou menos extensa, coberta de árvores de grande porte (ou seja, de floresta), mas, por exemplo, apenas a supressão de vegetação rasteira, não há como se falar na existência do delito tipificado no art. 38 da Lei 9.605/98

Corroborando tal entendimento, Édis Milaré e Paulo José da Costa Júnior salientam:

"Note-se que referido tipo penal não alude a outras formas de vegetação, a exemplo do que se verifica nos crimes previstos nos art. 41, 42, 48, 50 e 51. Assim sendo, a destruição e o dano a outras formas de vegetação, ainda que sejam de preservação permanente, a teor do disposto no art. 2º do Código Florestal, não estão abrangidas no referido art. 38 da Lei Ambiental" (Direito pena ambiental: comentários à Lei n. 9.605/98. Campinas: Millennium, 2002. p. 107).

A eventual ampliação do conceito de floresta inserto no preceito incriminador, a fim de que sejam subsumidos os casos de destruição ou danificação de quaisquer outras formas de vegetação, viola o princípio da legalidade estrita, haja vista que se estaria promovendo indesejável analogia in malam partem.

Segundo Fernando Capez, a analogia:

"consiste em aplicar-se a uma hipótese não regulamentada por lei disposição relativa a um caso semelhante. Na analogia, o fato não é regido por qualquer norma e, por essa razão, aplica-se uma de caso analógico". O autor afirma que "a aplicação da analogia em norma penal incriminadora fere o princípio da reserva legal, uma vez que um fato não definido em lei como crime estaria sendo considerado como tal. [...] Nesse caso, um fato não considerado criminoso passaria a sê-lo, em evidente afronta ao princípio constitucional do art. 5°, XXXIX da Constituição Federal (reserva legal)" (Curso de direito penal: parte geral. v. 1. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 34 e 36).

Por fim, cabe destacar que o Tribunal de Justiça de Minas Gerais, em inúmeros julgados já decidiu que a supressão de vegetação que não se enquadre na definição de floresta não caracteriza o crime em apreço, não se podendo ser utilizada a analogia para ampliar o alcance do art. 38 da Lei 9.605/98 sob pena de violação do princípio da legalidade, senão veja-se:

“APELAÇÃO DE CRIME AMBIENTAL - ART. 38 DA LEI 9.605/1998 - ELEMENTAR FLORESTA NÃO CONFIGURADA - CONDENAÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - RECURSO NÃO PROVIDO. O crime do artigo 38 da Lei 9.605/1998 exige que a área desmatada seja de floresta de preservação permanente, mesmo que em formação. Se o acusado promoveu a aração em área considerada de preservação permanente, causando a supressão de vegetação rasteira, o crime não se caracteriza, pois, como cediço, não há como adotar no Direito Penal uma extensão analógica do termo floresta para abarcar outras formas de vegetação, sob pena de violação ao princípio da legalidade”. (Apelação Criminal nº 1.0701.10.035380-7/001 – Rel.: Des. Flávio Leite – Data Julg.: 12/03/2013 – Data Publ.: 21/03/2013). (Grifou-se).

“APELAÇÃO CRIMINAL - CRIME AMBIENTAL - DESTRUIÇÃO DE VEGETAÇÃO RASTEIRA - DELITO NÃO CONFIGURADO - RECURSO PROVIDO.

I - Para a configuração do crime do art. 38 da Lei nº 9.605/98 não basta que o agente intervenha em área de preservação permanente. O tipo penal exige destruição ou danificação de floresta (formada ou em formação). A supressão de vegetação rasteira, por não se incluir no conceito de floresta, não é suficiente para a caracterização do delito.

II - Recurso provido”. (Apelação Criminal nº 1.0471.09.112014-0/001 – Rel.: Des. Eduardo Brum – Data Julg.: 12/12/2012 – Data Publ.: 19/12/2012). (Grifou-se).

“CRIME AMBIENTAL - SUPRESSÃO DE VEGETAÇÃO RASTEIRA EM ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE - DELITO NÃO CARACTERIZAÇÃO - ABSOLVIÇÃO MANTIDA. 1. Não há como se imputar ao réu a prática do delito previsto no art. 38 da Lei 9.605/98, uma vez que o referido tipo penal destaca que a destruição ou danificação deve ocorrer em ""floresta"" considerada de preservação permanente, não abrangendo a supressão de vegetação rasteira. 2. O laudo pericial realizado nove meses depois da notícia de supressão de vegetação não pode ser tido como prova robusta da materialidade do crime, já que a vegetação pode ter sido alterada nesse período por ato de terceiros ou por causas naturais. 3. Recurso não provido”. (Apelação Criminal nº 1.0596.08.051150-1/001– Rel.: Des. Antônio Armando dos Anjos – Data Julg.: 10/05/2011 – Data Publ.: 09/06/2011). (Grifou-se).

Assim, ao final desta breve análise, pode-se concluir, com base no anteriormente salientado, que o artigo 38 da Lei 9.605/98 proíbe as condutas de destruir, danificar ou utilizar com infringência das normas de proteção, vegetação cerrada, que cobre uma grande extensão de terras e é composta por árvores de grande porte, não sendo aplicável quando o dano ocorre em pequena área ou em qualquer outra espécie de vegetação (rasteira, arbustiva, etc).

Referências Bibliográficas

CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte geral. v. 1. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2008.

FREITAS, Vladmir Passos de e FREITAS, Gilberto Passos de. Crimes Contra a Natureza, São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais ,7ª ed, 2001

MILARÉ, Édis e COSTA JÚNIOR, Paulo Jose. Direito pena ambiental: comentários à Lei n. 9.605/98. Campinas: Millennium, 2002.

PRADO, Luiz Regis. Crimes contra o meio ambiente, São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1998.

SODERO, Fernando Pereira. Enciclopédia Saraiva de Direito, São Paulo: Saraiva, v.37.

www.stj.jus.br

www.tjmg.jus.br

Direito de Concorrência Hereditária no Regime de Separação de Bens

DIREITO DE CONCORRÊNCIA HEREDITÁRIA NO REGIME DE SEPARAÇÃO DE BENS

Bernardo José Drumond Gonçalves

Advogado Sócio do Escritório Homero Costa Advogados

Manoella Queiroz Duarte Freitas

Estagiária do Departamento Empresarial do Escritório Homero Costa Advogados

Ao julgar o Recurso Especial nº 992.749[1], que tratou sobre o afastamento do direito sucessório do cônjuge supérstite (sobrevivente), no caso da separação convencional de bens, o Superior Tribunal de Justiça (“STJ”), em relatoria da Relatoria da Ministra Nancy Andrighi, deu tratamento esclarecedor ao texto de lei vigente.

No caso específico, foi interposto Recurso Especial contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul, no qual havia sido reconhecido o direito hereditário ao cônjuge “sobrevivente”, apesar de ser casado sob o regime de separação de bens.

Inconformados com a decisão, os herdeiros do falecido recorreram ao Superior Tribunal de Justiça, que deu provimento ao recurso, reconhecendo que o cônjuge “sobrevivente” não seria herdeiro necessário:

(...) Cônjuge sobrevivente casado pelo regime de separação convencional de bens, celebrado por meio de pacto antenupcial por escritura pública. Interpretação do art. 1.829, I, do CC/02. Direito de concorrência hereditária com descendentes do falecido. Não ocorrência.

Antes de se adentrar à discussão sobre o julgado, é importante ressaltar os atuais regimes de bens tipificados no Código Civil:

- comunhão parcial;

- comunhão universal;

- separação total; e

- participação final nos aquestos.

Esses regimes tipificados não são taxativos, podendo o casal escolher um dos regimes tipificados, adequar um dos regimes específicos ou, até mesmo, adotar um regime misto. Neste sentido, o Enunciado 331 da IV Jornada de Direito Civil.

Dentro desse panorama, o “gênero” do regime de separação de bens é subdivido em 02 “espécies” (i) legal, também conhecido como regime obrigatório, e (ii) convencional.

O regime convencional, como se pode extrair do próprio nome, é proveniente do livre acordo entre os contraentes. Já o regime obrigatório, é aquele imposto pela lei a algumas pessoas, as quais – por determinadas características – não têm liberdade de escolha e, por isso devem necessariamente casar-se neste regime, por força do que determina o artigo 1.641 do Código Civil.

Em relação à possibilidade de escolha do regime pelos nubentes, antes da Lei do Divórcio (Lei nº 6.515/77), sabe-se que a modalidade supletiva era o da comunhão universal de bens. Com o advento dessa lei, passou-se então a adotar a comunhão parcial – aplicável diante da invalidez ou da própria ausência do pacto antenupcial.

Após a escolha do regime de bens, é necessário lavrar-se o pacto antenupcial, que apenas será dispensado para realização do casamento no caso da comunhão parcial (artigo 1.640, parágrafo único, do Código Civil).

Especificamente quanto ao regime de separação de bens, em regra, o patrimônio dos cônjuges não se comunica, permanecendo sob a administração exclusiva de cada um, podendo até ser alienado ou gravado de ônus real. Segundo a Súmula 377 do Supremo Tribunal Federal, nesse regime, apenas os bens adquiridos na constância do matrimônio seriam comunicáveis.

A decisão do STJ, contudo, exclui a possibilidade de o cônjuge sobrevivente, casado pelo regime de separação de bens na espécie “convencional”, ter direito à concorrência hereditária com descendentes do cônjuge falecido. No caso em referência, as partes escolheram em seu pacto antenupcial pela incomunicabilidade de patrimônios adquiridos tanto antes, quanto após o casamento, inclusive rendimentos e frutos. Em outras palavras, foi priorizada a liberdade e autonomia da vontade privada e o princípio pacta sunt servanda.

A esse respeito, ao concluir que em nenhuma das hipóteses de separação de bens cabe direito a meação ou herança, a Ministra Relatora consignou:

(...) Não remanesce, para o cônjuge casado mediante separação de bens, direito à meação, tampouco à concorrência sucessória, respeitando-se o regime de bens estipulado, que obriga as partes na vida e na morte.

Essa posição do STJ traz interpretação, no mínimo, esclarecedora, em relação à literalidade do artigo 1.845 do Código Civil, que elenca o cônjuge como um dos herdeiros necessários, ignorando as particularidades atinentes aos regimes de bens.

Não obstante, sabe-se que, nem sempre, o cônjuge supérstite será herdeiro necessário. Ainda que se leve em consideração a literalidade do artigo 1.829 do Código Civil, que elenca a “separação obrigatória de bens” como uma daquelas em que estariam excluídas da ordem de sucessão legítima.

Com base nessa leitura, parte da doutrina, representada por Walsir Edson Rodrigues Júnior[2] e Mauro Antonini[3], aponta favoravelmente à inclusão do cônjuge, mesmo casado sob o regime de separação de bens, como herdeiro:

“uma vez que o inciso I exclui a concorrência no regime da separação obrigatória de bens, sem mencionar a separação convencional, passou-se a entender na doutrina que, sendo convencional, o cônjuge concorre à herança em todos os bens.”

Nessa mesma linha, o posicionamento do Egrégio Tribunal de Justiça de Minas Gerais:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA - INOCORRÊNCIA - ARROLAMENTO SUMÁRIO – EXCLUSÃO DO CÔNJUGE SOBREVIVENTE - SEPARAÇÃO UNIVERSAL DE BENS – REGIME CONVENCIONAL E NÃO OBRIGATÓRIO - DIREITO Á SUCESSÃO LEGÍTIMA - INTELIGÊNCIA DO ART. 1829, I, DO CC/02. 1. Não há falar em cerceamento de defesa se a parte teve acesso aos autos e aos documentos acostados. 2. O art. 1.829, inciso I, do CC/02, prevê o direito do cônjuge sobrevivente à sucessão legítima em concorrência com os descendentes, não configurando óbice o regime convencional da separação universal de bens, porquanto a exceção prevista na norma diz respeito ao regime de separação obrigatório previsto no art. 1640, parágrafo único, do mesmo diploma legal. (TJMG, Oitava Câmara Cível, Processo nº 1.0479.03.050346-6/001, Relator: Des. Elpídio Donizetti, Data do julgamento: 12/07/2012) (Grifou-se).

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - INVENTÁRIO - DIREITOS SUCESSÓRIOS - CÔNJUGE SOBREVIVENTE - REGIME DA SEPARAÇÃOCONVENCIONAL DE BENS - ARTIGOS 1.829, INCISO I E 1.845, AMBOS DO CC/02 - INTERPRETAÇÃO - CÔNJUGE COMO HERDEIRO LEGÍTIMO E NECESSÁRIO, EM CONCORRÊNCIA COM OS HERDEIROS DO AUTOR DA HERANÇA - REMOÇÃO DO INVENTARIANTE - ART.995 DO CPC - AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE CONDUTA ILÍCITA, DESLEAL OU ÍMPROBA - REGULAR ADMINISTRAÇÃO DO ESPÓLIO - IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO DE REMOÇÃO – RESPEITO. À ORDEM LEGAL PREVISTA NO ART. 990 DO CPC. A mais adequada interpretação, no que respeita à separação convencional de bens, é aquela que entende ter o cônjuge direitos sucessórios em concorrência com os herdeiros do autor da herança, sendo essa, de resto, a interpretação literal e lógica do próprio dispositivo. Soma-se a isso o fato de que o direito à meação não se confunde com o direito à sucessão. Ademais, através da detida análise dos elementos trazidos aos autos, neste momento processual, não há como concluir, em juízo de cognição sumária, pela ilicitude na conduta do agravante/inventariante, o que justifica sua manutenção no cargo, mesmo porque respeitada está a ordem legal prevista no art.990 do CPC. (TJMG, Primeira Câmara Cível, Processo nº 1.0024.09.514308-7/001, Relator: Des. Geraldo Augusto, Data do julgamento: 13/12/2011) (Grifou-se)

No mesmo sentido, outros tribunais estaduais vêm aplicando esse posicionamento, como é o exemplo do TJRS e TJSP:

EMENTA: INVENTÁRIO. ORDEM DE VOCAÇÃO HEREDITÁRIA. CONCORRÊNCIA DO CÔNJUGE SUPÉRSTITE COM O FILHO. CABIMENTO. 1. A lei que rege a capacidade sucessória é aquela vigente no momento da abertura da sucessão. Inteligência dos art. 1.787 do CCB. 2. Tendo o casamento sido realizado pelo regime da separação convencional de bens, a cônjuge supérstite deve ser chamado para suceder, concorrendo com o filho do casal aos bens deixados pelo falecido. 3. Se a cônjuge supérstite cedeu os seus direitos hereditários à irmã do falecido, é descabida a exclusão da cessionária do processo de inventário. Inteligência do art. 1.829, inc. I, do CCB. (TJRS, Sétima Câmara Cível, Processo nº 70054717319, Relator: Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Data do julgamento: 21/05/2013) (Grifou-se)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. ARROLAMENTO. Sucessão testamentária e legítima. Casamento pelo regime da separação convencional de bens. Cônjuge supérstite é herdeiro necessário do "de cujus" e concorre com os descendentes na legítima, ainda que beneficiado em testamento com 50% dos bens do espólio. Inteligência dos artigos 1.829, I, e 1.845, do Código Civil. Recurso provido. (TJSP, Quarta Câmara de Direito Privado, Processo nº 0080738-58.2012.8.26.0000, Relator: Des. Milton Carvalho, Data do julgamento: 30/08/2012) (Grifou-se)

Nesse contexto, a divergência entre o posicionamento jurisprudencial dos Tribunais Pátrios merece severa atenção não somente dos aplicadores do direito, como também de todos os casais pretendam enlaçar-se ou que já o tenham feito, sob o regime de separação de bens.

Daí a necessidade da realização de um planejamento sucessório, o que ao menos direcionará a repercussão patrimonial em caso de óbito.

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[1] http://www.stj.jus.br/webstj/processo/justica/detalhe.asp?numreg=200702295979&pv=000000000000

[2] JÚNIOR, Walsir Edson Rodrigues; ALMEIDA, Renata Barbosa de. Direito Civil: Famílias. 2ª ed. São Paulo: Atlas, 2012, p. 168.

[3] Código Civil comentado: doutrina e jurisprudência: coordenador César Peluzo. 4º ed. rev. e atual. Barueri, SP: Manole, 2010, p. 2153.

Há “Justa Causa” para as Cláusulas de Inalienabilidade, Incomunicabilidade e Impenhorabilidade Dispostas em Testamento?

HÁ “JUSTA CAUSA” PARA AS CLÁUSULAS DE INALIENABILIDADE, INCOMUNICABILIDADE E IMPENHORABILIDADE DISPOSTAS EM TESTAMENTO?

Bernardo José Drumond Gonçalves e Pedro Augusto Soares Vilas Boas

Sócios de Homero Costa Advogados

Sabe-se que o artigo 1.848 do Código Civil restringe a validade das cláusulas de inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade, dispostas em Testamento, à indicação de “justa causa”.

Quanto aos conceitos, o mais abrangente – inalienabilidade – diz respeito à impossibilidade de transmissão da titularidade dos bens a terceiros. Indiretamente, surte os mesmos efeitos da incomunicabilidade e a impenhorabilidade. No que tange à incomunicabilidade, basicamente, tem efeito na vedação de transmissão da parte cabível, por lei ou disposição de vontade, ao cônjuge do herdeiro. Já a impenhorabilidade, relaciona-se ao impedimento de constrição da propriedade herdada por dívidas.

Há quem entenda que este último conceito foi o principal motivador da inserção de tal obrigação na legislação civil, uma vez que no antigo diploma legal (art. 1.723/CC16) não havia imposição semelhante ao Testador. A ideia seria, portanto, uma forma de resguardar credores de herdeiro por meio de uma disposição de última vontade do Testador.

Mostra-se, contudo, imprescindível o exame do grau de “justiça” da causa apresentada pelo Testador, como motivadora da inclusão de tais condições no texto do instrumento. Isso por ser um critério subjetivo, cuja verificação dependerá de parâmetros indeterminados dos julgadores, no caso de haver questionamentos na época de se cumprir o testamento. Para Flávio Tartuce e José Fernando Simão, a expressão “justa causa”, tal como consta no art. 1.848 do CC é mais uma cláusula geral, uma janela aberta deixada pelo legislador, para preenchimento caso a caso (Direito Civil, v.6: direito das sucessões. 4 ed. Rio de Janeiro).

Por óbvio, se inexistirem tais questionamentos, a disposição testamentária terá livre curso e aplicabilidade irrestrita. Entretanto, como estão sujeitas a impugnações, afora os constrangimentos advindos da real justificativa, o Testador deve atentar-se para essas explicações, evitando-se o seu futuro afastamento judicial ou o próprio tumulto processual, capaz de entravar o trâmite por longos anos.

Apesar de inexistir um “rol” de justas causas, a doutrina cita algumas sugestões clássicas, sobretudo quanto ao que se deve evitar, tais como indicações genéricas e sem singularidade. Em outras palavras, além de “justa”, a motivação deve ser “específica e razoável”, como ensina Elza de Faria Rodrigues (Testamentos: teoria e prática. Belo Horizonte: Del Rey, 2011, p. 192).

No entanto, um estudo aprofundado da jurisprudência revela que o risco destas cláusulas serem “riscadas” é elevado, ressalvados alguns posicionamentos isolados, como o da exemplar lavra do Desembargador Vito Guglielmi (TJSP, 6ª Câmara de Direito Privado, DJ 20.10.2011, AGI 0140249-21.2011.8.26.0000), que preservou a livre disposição de vontade, mesmo em detrimento dos argumentos de proteção à função social da propriedade:

INVENTÁRIO. IMÓVEL. PRETENDIDA VENDA DE BEM GRAVADO COM CLÁUSULA DE INALIENABILIDADE EM TESTAMENTO PÚBLICO. INADMISSIBILIDADE. Cancelamento do gravame que só é admitido em hipóteses excepcionais. Caso em que deve ser observada a vontade da testadora. Decisão mantida. Improvido.

Isso demonstra que, em breve, ou a jurisprudência sinaliza concretamente as hipóteses de efetividade dessas disposições ou o seu desuso pode vir à tona, por serem praticamente inexequíveis àqueles que simplesmente desejam preservar, senão a subsistência dos herdeiros, a dilapidação patrimonial de genros “não confiáveis” ou de filhos que gastem compulsivamente.

Outra saída, ainda que parcial, é a aprovação do Projeto de Lei nº 276/2007, de autoria do Deputado Ricardo Fiúza, que pretende acrescentar um §3º ao artigo 1.848 do Código Civil, permitindo-se excepcionalmente a livre imposição da cláusula de incomunicabilidade, sem indicação de justificativa, haja vista a peculiaridade absolutamente pessoal/afetiva ligada a essa condição. Tal solução permitiria, ainda, a manutenção do ideal de proteção a eventuais credores do herdeiro.

Nesse aspecto, a assistência de um advogado é de cunho fundamental para a elaboração de um testamento, pois os notários tão-somente exercem a função de alertar as partes sobre a necessidade de inclusão de uma justificativa para essas cláusulas, sem adentrar, contudo, na extensão do seu conteúdo, com capacidade de manutenção frente a eventuais questionamentos subjetivos futuros.

Por fim, cumpre lembrar que os testamentos lavrados sob a égide do Código anterior e ainda não levados a efeito, deverão se submeter a aditamento, acrescentando-se a “justa” causa e, com isso, evitando-se a declaração da ineficácia das condições impostas.

Os Crimes Contra a Ordem Tributária e a Necessidade da Constituição Definitiva do Crédito Tributário

OS CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA E A NECESSIDADE DA CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO

Hassan Magid de Castro Souki

Advogado Sócio do Homero Costa Advogados

Os chamados “crimes contra a ordem tributária” foram tipificados pela Lei n° 8.137/90, que traz disposições acerca de condutas que buscam suprimir ou reduzir tributo, contribuição social e qualquer acessório.

Em todas as tipificações, exige-se, para a caracterização do crime, o dolo, ou seja, a vontade livre e consciente de realizar a conduta proibida (suprimir, reduzir, sonegar, etc.). Assim, se a falta de recolhimento de tributo ou o recolhimento a menor se dá em virtude de culpa, como, por exemplo, interpretação equivocada de dispositivo legal ou desconhecimento, não há que se falar em crime.

Ressalte-se, também, que, nos crimes de sonegação fiscal, a responsabilidade penal recai somente sobre os agentes que efetivamente empregam, de forma livre e consciente, fraude para fins de suprimir ou reduzir crédito tributário.

De fato, no Brasil inexiste responsabilidade penal objetiva (sem dolo ou culpa), por presunção, por fato praticado por terceiro ou por disposição estatutária e, dessa forma, a responsabilização criminal não pode recair sobre uma determinada pessoa apenas por ela figurar nos estatutos sociais da empresa como gestora ou como responsável pelo recolhimento do tributo. Neste sentido:

“(...) o simples fato de ser sócio, gerente ou administrador de empresa não autoriza a instauração de processo criminal por crimes praticados no âmbito da sociedade, se não restar comprovado, ainda que com elementos a serem aprofundados no decorrer da ação penal, a mínima relação de causa e feito entre as imputações e a sua função na empresa, sob pena de se reconhecer a responsabilidade penal objetiva. A inexistência absoluta de elementos hábeis a descrever a relação entre os fatos delituosos e a autoria ofende o princípio constitucional da ampla defesa, tornando inepta a denúncia”. (STJ – HC 171976/PA – Rel. Min. Gilson Dipp – 5ª Turma – Data Julg.: 02/12/2010 – Publ.: 13/12/2010).

Ainda, para que haja responsabilidade criminal dos sócios, administradores, etc., necessário que a autoridade fazendária noticie o Ministério Público acerca da prática de crime contra a ordem tributária, o que é feito através da “Representação fiscal para fins penais”. Tal representação somente pode ser feita após ser proferida, na esfera administrativa, a decisão final sobre a existência de crédito tributário.

Neste sentido, leciona Suzane de Farias Machado Moraes:

“Mesmo tratando-se de crimes formais ou de mera conduta, tanto quanto os crimes materiais definidos no art. 1º, os do art. 2º da Lei nº 8.137/90 necessitam da existência de um tributo devido. É preciso que exista o crédito tributário para que se possa falar em condutas tendentes a não pagá-los ou pagá-lo a menor. É necessário também que o resultado tenha sido obtido por meio de fraude e que o sujeito tenha a intenção de não pagar o tributo ou pagá-lo a menor, o que os torna dolosos. Se para a configuração dos crimes contra a ordem tributária, materiais ou formais, é preciso que exista um tributo devido, faz-se também indispensável ter havido o lançamento.” (“Prévio esgotamento da via administrativa como condição para a ação penal nos crimes contra a ordem tributária”. In Revista Dialética de Direito Tributário, nº 97. Outubro de 2003. pp. 87-88). 

Outra não é a lição de Hugo de Brito Machado:

"Nos crimes contra a ordem tributária tem-se, para a configuração do tipo, a necessidade de afirmação, pela autoridade administrativa competente, da existência de tributo devido, para que se possa no juízo penal afirmar a ocorrência da conduta consistente na supressão ou redução de tributo, e assim tipificado o crime.

Podemos, portanto, afirmar que é exatamente em atenção ao princípio da autonomia das instâncias que não se poder admitir o desencadeamento da jurisdição penal antes de que se tenha manifestado a autoridade administrativa.

Pudesse o juiz penal dizer que se configurou o crime de supressão ou redução de tributo, sem respeitar a competência da autoridade administrativa para dizer se no caso existe ou não existe um tributo devido, elemento normativo daquele tipo penal, estaria violada a autonomia das instâncias. A instância judiciária teria penetrado na instância administrativa. Teria feito afirmação que constitui atribuição própria daquela.

E não se trata de mera questão formal. Trata-se na verdade de uma questão substancial da maior importância, relacionada à especialização das funções do Estado. Enquanto cobrador de tributos o Estado age corporificado por órgãos especializados nessa tarefa. Do mesmo modo, enquanto outorgante de incentivos fiscais para o desenvolvimento econômico, o Estado age corporificado por órgãos especializados nessa atividade.

A constatação da ocorrência das condutas que tipificam os crimes contra a ordem tributária constitui atribuição da autoridade administrativa. Em respeito à autonomia das instâncias, o Estado, no exercício da jurisdição penal, somente pode agir quando esteja constatada e afirmada, pela autoridade competente, aquela conduta que atinge a integridade da ordem tributária, objeto jurídico protegido nesses tipos penais”. (Crimes contra a ordem tributária. São Paulo: Atlas, 2008, p. 270).

Dessa forma, percebe-se que a exigibilidade do crédito tributário somente será definitiva quando esgotadas as instâncias administrativas e os meios recursais cabíveis, somente sendo possível cogitar de crime contra a ordem tributária quando finalizadas todas as disposições sobre o lançamento do crédito tributário.

Realmente, segundo a Súmula vinculante nº 24 do STF, “não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo”.

Destarte, enquanto não ocorrer o lançamento definitivo, haverá comportamento desvestido de tipicidade penal, o que evidencia a impossibilidade jurídica de se adotar, validamente, contra o (suposto) devedor, qualquer ato de persecução penal, seja na fase pré-processual (inquérito policial), seja na fase processual, pois, como é sabido, comportamentos atípicos não justificam, por razões óbvias, a utilização, pelo Estado, de medidas de repressão criminal.

Neste sentido se encontra a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:

“‘Habeas Corpus’. 1. Pedido de trancamento de inquérito policial. 2. Crime de sonegação fiscal. 3. A pendência do procedimento administrativo-fiscal impede a instauração da ação penal, como também do inquérito policial. Precedentes: PET (QO) nº 3.593/SP, Rel. Min. Celso de Mello, Pleno, unânime, DJ 2.3.2007; HC nº 84.345/PR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, 2ª Turma, unânime, DJ 24.3.2006; HC (AgR) nº 88.657/ES, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, 1ª Turma, unânime, DJ 10.8.2006; HC nº 87.353/ES, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, unânime, DJ 19.12.2006; e HC nº 88.994/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, 1ª Turma, unânime, DJ 19.12.2006. 4. Inquérito policial instaurado antes de devidamente concluído o procedimento administrativo-fiscal. Posterior encerramento da instância administrativa fiscal e a constituição definitiva do crédito tributário não convalida o inquérito policial aberto anteriormente. 5. ‘Habeas Corpus’ deferido.” (HC 89.902/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma).

“PROCESSO PENAL E PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. DELITO DE NATUREZA MATERIAL. INTELIGÊNCIA DO ART. 1º DA LEI 8.137/90. IMPOSSIBILIDADE DE PROCEDER-SE A QUALQUER ATO DE CUNHO PERSECUTÓRIO PENAL ANTES DA FORMAÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. INTELIGÊNCIA DA DECISÃO PROFERIDA NA ADI 1.571, REL. MIN. GILMAR MENDES. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DO STF. ENTENDIMENTO JÁ VIGENTE À ÉPOCA DO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. E HOJE CONSOLIDADO NA SÚMULA VINCULANTE 24. ORDEM CONCEDIDA.

I - Os delitos previstos no art. 1º da Lei 8.137/90 são de natureza material, exigindo, para a sua tipificação, a constituição definitiva do crédito tributário para o desencadeamento da ação penal.

II - Carece de justa causa qualquer ato investigatório ou persecutório judicial antes do pronunciamento definitivo da administração fazendária no tocante ao débito fiscal de responsabilidade do contribuinte.

III - O entendimento fixado na ADI 1.571 reafirmou a jurisprudência do STF no sentido de que a constituição definitiva do crédito tributário configura condição necessária para o início da ‘persecutio criminis’, sendo equivocada a interpretação do julgado em questão pelo primeiro e segundo graus de jurisdição.

IV - Entendimento já pacificado por ocasião do recebimento da denúncia e, hoje, consolidado na Súmula Vinculante 24.

V - Ordem concedida.” (HC 97.118/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma).

Conclui-se, ao final dessa breve exposição, que, enquanto não houver o lançamento definitivo do crédito tributário na esfera administrativa, inexiste conduta típica a justificar a instauração de persecução penal por parte do Estado, sendo, portanto, ilegais a instauração de ação penal ou mesmo de investigação criminal antes de devidamente concluído o procedimento administrativo-fiscal.

Referências bibliográficas

BRASIL. Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990.

BRASIL. Decreto Lei nº 2.848 de 07 de dezembro de 1940.

MACHADO, Hugo de Brito. Crimes contra a ordem tributária. São Paulo: Atlas, 2008.

MORAES, Suzane de Farias Machado. Prévio esgotamento da via administrativa como condição para a ação penal nos crimes contra a ordem tributária. Revista Dialética de Direito Tributário, nº 97. Outubro de 2003.

WWW. STF.GOV.BR

WWW.STJ.GOV.BR

Testamento. Por que Fazer?

TESTAMENTO. POR QUE FAZER?

Bernardo José Drumond Gonçalves

Sócio de Homero Costa Advogados

A oportunidade de designarmos os nossos “tesouros”, ainda que não vultosos, é uma previsão legal que deveríamos refletir e praticar.

Nos Estados Unidos, por exemplo, esse documento é bem mais usual; estima-se que lá quase a metade da população já o providenciou, reconhecendo, assim, sua importância.

Pela generalidade, variação e imprevisibilidade das situações, os legisladores se limitaram a prever quem receberá a herança de acordo com os vínculos jurídicos objetivos. Por isso, foram estabelecidos critérios legais para indicar pontualmente quem deverá ser beneficiado e em qual percentual, na hipótese de o falecido não ter deixado testamento.

O testamento é uma faculdade para que a divisão seja adaptada em consonância com a vontade do Testador, respeitados os limites, as formalidades e as vedações da lei.

Importante esclarecer, contudo, que essa breve análise não tem a pretensão de examinar as particularidades do direito sucessório, que envolvem inúmeras nuances, desencadeando discussões e reflexões entre os limites da sucessão testamentária e os da sucessão legítima, vale dizer, da sucessão ditada pela lei em favor dos herdeiros diretos e meeiro, sobretudo no que diz respeito ao impacto da variação dos regimes de bens, seja em decorrência do casamento ou da união estável do falecido.

O que se pretende, na verdade, é destacar a relevância da faculdade legal, às vezes esquecida, de se elaborar um testamento contendo disposições de última vontade, mediante a contemplação, de pelo menos parte do patrimônio, de pessoas diversas ou de percentuais diversos daqueles estabelecidos pela lei, conforme o desejo pessoal do Testador, segundo seus interesses, seus afetos e desafetos experimentados ao longo da vida.

E não é somente isso. Por meio do testamento, também é possível fazer “justiça social”. Nada impede, por exemplo, que se designe parte do patrimônio a Associações, Fundações, Igrejas ou Entidades Filantrópicas, como meio de beneficiar a quem depende essencialmente de doações para funcionar e exercer suas finalidades.

Pela possibilidade de contemplação de pessoas distintas daquelas indicadas pela lei, o testamento não deixa de ser um poderoso instrumento de realização de justiça, aos olhos do falecido, frente as desigualdades de oportunidades e de necessidades das pessoas, físicas e jurídicas que, por seu comportamento e finalidade durante a vida do Testador, podem se tornar merecedoras do reconhecimento post mortem.

Além disso, o Testador pode escolher seu Testamenteiro e Inventariante, como, ainda, reconhecer eventual paternidade, nomear tutores para os filhos e instituir “bem de família”.

Noutro ponto de vista, se, por um lado, a satisfação de ser contemplado poderá comover aquele que for surpreendido com essa deliberação, por outro, não necessariamente o fato de se elaborar um testamento significa preocupar-se, ou mesmo, “antecipar” a morte do testador. A considerar que esse evento com inegáveis repercussões jurídicas não tem dia e hora para acontecer, o ideal é que se defina o quanto antes, mantendo-se as disposições de última vontade em sigilo, para serem declaradas após a morte, até porque, o texto pode ser substituído ou revogado a qualquer tempo, sem maiores burocracias.

Quanto à elaboração do testamento em si, há diversos detalhes técnico legais que devem ser  observados com o auxílio de um advogado especializado, como, por exemplo, a escolha da forma pública ou particular; a designação de legatários ou herdeiros; a imposição de condições restritivas; a previsão de cláusulas de inalienabilidade ou de incomunicabilidade; o número de testemunhas; a capacidade do Testador; a observância do direito dos sucessores legítimos, dentre outros, sob pena de, se descumpridos, comprometer a validade do ato ou mesmo impedir o seu cumprimento.

Se temos o saudável costume de presentear e ajudar as pessoas durante a vida, enquanto ainda dependemos de patrimônio para nossa sobrevivência (que é provisória), por que não fazê-lo em caráter definitivo, a partir de quando não mais precisaremos dele?