Alessandra Teixeira Joca de Albuquerque Moura
Bacharela em Direito, especialista em Direito Tributário pelo IBET, assessora judiciária do Tribunal de Justiça do Estado de Alagoas
*publicado originalmente no Boletim Jurídico N.º 33 em 25/03/2011
Introdução
O efeito
suspensivo conferido aos embargos à execução fiscal é outorgado pela lei
especial que rege as execuções fiscais (Lei n. 6.830/80), de modo que a
alteração do Código de Processo Civil (Lei n. 11.382/2006) em nada modificou a
suspensão do curso da execução, em decorrência da aplicação subsidiária da lei
geral (CPC).
O
argumento de que não há previsão expressa na lei específica quanto ao efeito
gerado pela interposição dos embargos ao feito executivo não merece ser
acolhido pelos aplicadores do direito. Tal entendimento representa afronta
direta à Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro, que prevê,
claramente, as hipóteses de revogação e alteração das leis.
Nesse
contexto é que reside o cerne do presente artigo, na medida em que pretende
demonstrar a inalterabilidade do efeito suspensivo dos embargos à execução
fiscal, em função de sua determinação restar fixada em lei específica, cuja
modificação ou alteração somente ocorre através de lei especial ou lei geral
que expressamente o declare.
Não é
objetivo deste artigo esgotar a matéria, mas importante se faz esclarecer as
hipóteses de alteração das leis trazidas pela Lei de Introdução às normas do
Direito Brasileiro, para, assim, facilitar a compreensão acerca da suspensão da
demanda executiva fiscal prevista pela Lei de Execuções Fiscais, o que, diga-se
de passagem, suplanta a aplicação do Código de Processo Civil.
1 Lei geral x lei especial
A Lei de
Introdução às normas do Direito Brasileiro, lei geral de aplicação de normas
jurídicas1, determina que as leis gerais não têm o condão de alterar
as leis especiais, salvo as hipóteses em que expresse claramente a sua intenção
de modificação ou revogação da lei anterior. Confira-se nos dispositivos
infratranscritos:
Art. 2º Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que
outra a modifique ou revogue.
§ 1º A
lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando
seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que
tratava a lei anterior.
§ 2º A
lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já
existentes, não revoga nem modifica a lei anterior. [...] (Grifos
fora do original)
A lei
especial somente será revogada se a lei geral posterior determinar
expressamente, ou tratar, por completo, da matéria normatizada pela primeira.
Porém, afigura-se evidente a inexistência, na lei geral, de tratamento próprio
ao efeito suspensivo dos embargos à execução fiscal.
Nesse
sentido, cogente ressaltar que o princípio segundo o qual a lex speccialis
derrogat generali, princípio da Teoria Geral do Direito, que adota o
critério da especialidade, deve ser respeitado, e, segundo Hugo de Brito
Machado, em Pesquisas Tributárias, citando as palavras de Bobbio: é aquele pelo
qual, de duas normas incompatíveis, uma geral e outra especial (ou
excepcional), prevalece a segunda.2
Ao revés
do que a jurisprudência brasileira vem aplicando aos casos concretos, a
previsão legal para suspensão do curso da execução fiscal em virtude da
oposição de embargos sempre foi e continua sendo determinada pela Lei de
Execuções Fiscais, cuja especialidade não pode ser erroneamente alterada em
decorrência de interpretações superficiais da norma especial anterior e por
superveniência de lei geral.
Nesse
sentido é o posicionamento da maioria da doutrina pátria, como se extrai dos
ensinamentos de Ives Gandra da Silva Martins. Veja-se:
Um dos
artigos mais claros e de maior sinalização é, exatamente, o art. 2º, que não
oferece dúvidas de ser a lei especial apenas revogável por outra lei especial
ou por lei geral que expressa menção à matéria por ela versada, dispondo, por
completo, de forma diversa.
[...]
Desta
forma, os embargos à execução continuam a manter o efeito suspensivo que lhe
outorga a Lei 6.830/80. Mais do que isto, o prazo para interposição dos
embargos à execução é de 30 dias, e não de 15, como previsto na Lei
11.232/2005. 3
2 Lei de Execuções Fiscais e a nova Lei 11.382/2006
A Lei de
Execuções Fiscais diz claramente qual efeito os embargos geram sobre a
execução, especificamente nos artigos 18, 19 e 24, inciso I, por meio dos quais
se observa que a interposição de embargos produz efeito suspensivo automático,
senão vejamos:
Art. 18.
Caso não sejam oferecidos os embargos, a Fazenda Pública manifestar-se-á sobre
a garantia da execução.
Art. 19.
Não sendo embargada a execução ou sendo rejeitados os embargos, no caso de
garantia prestada por terceiro, será este intimado, sob pena de contra ele
prosseguir a execução nos próprios autos, para, no prazo de 15 (quinze) dias:
I - remir
o bem, se a garantia for real; ou
II -
pagar o valor da dívida, juros e multa de mora e demais encargos, indicados na
Certidão de Dívida Ativa, pelos quais se obrigou, se a garantia for
fidejussória.
Art. 24.
A Fazenda Pública poderá adjudicar os bens penhorados:
I - antes
do leilão, pelo preço da avaliação, se a execução não for embargada ou se
rejeitados os embargos; [...].
Observa-se
que o direito concedido à Fazenda Pública para se manifestar acerca da penhora
somente surge no universo jurídico quando os embargos não são oferecidos pelo
executado, ou seja, o fato ensejador da incidência da norma disposta nos artigos
supracitados acontece no momento em que transcorre o prazo sem que o executado
embargue a execução, dando-se prosseguimento regular à ação executória de
crédito da dívida ativa.
Destarte,
o efeito suspensivo dos embargos decorre desses dispositivos e não, como dito
por alguns aplicadores do direito, do Código de Processo Civil, até porque a
Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro preconiza que lei geral não
altera lei específica, tampouco a revoga, uma vez que assim não declarou.
A
legislação específica sobrepõe-se à geral. Desse modo a Lei n. 11.382/2006, que
alterou o Código Processual Civil, poderia ter modificado a Lei de Execuções
Fiscais, mas não o fez, cabendo apenas o seu uso subsidiário quando houver
omissão dos dispositivos específicos.
Vê-se, de
forma hialina, a incongruência na aplicação do código de ritos às execuções
fiscais, especificamente no que diz respeito ao art. 739-A4, pois este
dispositivo trata de embargos diversos daquele interposto contra a execução
fiscal proposta pela Fazenda Pública. Naquele, há previsão de sua interposição
sem que sequer tenha havido penhora ou caução, ou seja, oportuniza-se ao
executado defender-se da cobrança sem a garantia do juízo.
A Lei de
Execuções Fiscais, no art. 16, parágrafo primeiro, somente permite a oposição à
execução se devidamente seguro o juízo, que é quando se oportuniza o
contraditório constitucionalmente garantido, como também promove segurança ao
contribuinte de discutir sobre o objeto da lide, sem que seus bens sejam
expropriados antecipadamente.
A Lei de
Execuções Fiscais, no momento em que ingressou no sistema jurídico, não
modificou ou revogou dispositivos do código processual. Da mesma forma, a
reforma da lei geral não influencia nas determinações da lei especial. É o que
pensa Vicente Raó, para quem: A necessidade de se imprimir a maior segurança
possível às relações jurídicas aconselha, sempre que for possível, a
indicação discriminada e expressa, pela nova lei, das disposições anteriores
por ela revogadas.5
Diante de
tais argumentações, cogente se torna, neste momento, analisar cada uma das
normas quanto ao prazo para interposição dos embargos.
3 Prazo para interposição dos embargos à execução
fiscal
O Código
de Processo Civil, antes de sua alteração, pela Lei 11.382/2006, determinava,
no art. 7386, o momento da interposição dos embargos, que eram dez
dias, somente após o executado promover a garantia do juízo. Atualmente, o
dispositivo prevê a sua apresentação em quinze dias, ainda que o executado não
tenha ofertado bens à penhora, pois se inicia o prazo a partir da juntada aos
autos do mandado de citação.
Já a lei
especial, no art. 16, incisos I, II e III, parágrafo primeiro, informa que o
instante para o executado interpor sua defesa é de trinta dias após o seguro do
juízo, uma vez que a garantia é critério condicional para o recebimento dos
embargos à execução fiscal. Assim, ante esses dispositivos, especialmente o
parágrafo primeiro, resta clara a razão pela qual o efeito suspensivo é conferido
aos embargos. Observe-se:
Art. 16.
O executado oferecerá embargos, no prazo de 30 (trinta) dias, contados:
I - do
depósito;
II - da
juntada da prova da fiança bancária;
III - da
intimação da penhora.
§ 1º Não
são admissíveis embargos do executado antes de garantida a execução. (Grifos
fora do original)
Ante o
exposto, resta clarividente a incompatibilidade dessas normas jurídicas, uma
vez que normatizam embargos a ações diversas, devendo, nesta situação, incidir
o critério da especialidade, pinçando a Lei de Execuções Fiscais para as
relações jurídicas tributárias, nas quais o sujeito ativo é a Fazenda Pública.
Tal
distinção é crucial para diferenciar as minúcias de cada instituto processual,
cada qual com seus pressupostos, até mesmo o início de prazo para oferta dos
embargos. A esse propósito, confiram-se acórdãos exarados pela ministra do
Superior Tribunal de Justiça Eliana Calmon, através dos quais se infere que a
Lei de Execuções Fiscais é a que deve ser aplicada nos processos executivos
fiscais:
PROCESSO
CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. AUTO DE PENHORA.
INTIMAÇÃO. DESNECESSIDADE DE INDICAÇÃO DO INÍCIO DO PRAZO. ART. 16, III, DA LEI
Nº 6830/80. 1. O prazo para a oposição de embargos do devedor na execução
fiscal inicia-se com a intimação pessoal do devedor. Precedentes. 2.
O auto de penhora e avaliação não precisa indicar a data exata do início do
prazo, cujo termo inicial é data da própria intimação. 3. Agravo regimental não
provido. (Superior Tribunal de Justiça STJ; AgRg-REsp 841.587; Proc.
2006/0082658-8; BA; Segunda Turma; Relª Min. Eliana Calmon Alves; Julg.
06/10/2009; DJE 19/10/2009) (Grifos fora do original)
PRAZO.
EMBARGOS. EXECUÇÃO. INTIMAÇÃO. DEPÓSITO. Prosseguindo o julgamento, a Corte
Especial proveu os EREsp no sentido de que, efetuado o depósito em garantia,
a contagem do prazo para os embargos à execução começa a fluir a contar da data
de intimação pessoal do devedor (art. 16, II, da LEF). Precedentes citados:
REsp 5.859-SP, DJ 9/5/1994; REsp 17.585-MG, DJ 20/9/1993, e EREsp 767.505-RJ,
DJe 29/9/2008. EREsp 1.062.537-RJ,
Rel. Min. Eliana Calmon, julgados em 2/2/2009. (Grifos fora do
original)
4 Efeito suspensivo dos embargos à execução fiscal
Em
contribuição ao já exposto, os artigos 18 e 19 da Lei de Execuções Fiscais não
deixam margem para maiores questionamentos quanto ao curso da execução. Logo, a
inaplicabilidade desses dispositivos, sobrepujando o art. 739-A, consiste em
verdadeira afronta ao devido processo legal, uma vez que o executado é coagido
inconstitucionalmente a se afastar da jurisdição, em evidente violação ao art.
5º, inciso XXXV, da Constituição Federal7, pois inexistente a
segurança jurídica garantida ao executado, que lhe proporcione uma discussão
isenta de parcialidade acerca do objeto da execução.
Nesse
aspecto, a maioria da doutrina pátria já proferiu entendimento, uma vez que o
efeito suspensivo dos embargos permeia a execução fiscal8, como bem
afirmou o ministro José Augusto Delgado, acerca da reforma do Código Processual
Civil e a interferência nos processos executórios da Fazenda Pública, “em nada
foi alterado o processo judicial tributário no referente aos embargos à
execução de título extrajudicial, no caso a certidão de dívida ativa”9.
Na mesma linha de raciocínio, leciona Jorge de Oliveira Vargas, in verbis:
Fere o
princípio da isonomia a aplicação analógica só na parte que prejudica o
devedor/contribuinte, e não se pode admitir a isonomia completa porque o
oferecimento de embargos, sem a garantia do juízo, na execução fiscal, não é
possível, diante da regra específica, nesse sentido, ali contida.10
Não
poderia ser diferente, com exceção de alguns aplicadores do direito, que, de
forma equivocada, creem que os embargos não suspendem o curso da execução
fiscal. Assim proferem Maria Lúcia L. C. Medeiros e Smith Robert Barreni, em
julgamento acerca da aplicação do art. 739-A do CPC em detrimento dos adequados
dispositivos da lei excepcional, afirmando, inclusive, que a aplicação errônea
da Lei 11.382/2006 pretende beneficiar a Fazenda Pública, ferindo diretamente o
princípio da isonomia. Veja-se:
Ora, não
há como não reconhecer, neste ponto, a “vantagem” que se pretende conferir à
Fazenda Pública com a extensão dos efeitos do art. 739-A do CPC ao processo
executivo fiscal. Enquanto na disciplina comum do CPC, o Executado pode se opor
à cobrança sem a necessidade de apresentar bens para garantia do juízo, esta
faculdade não é oferecida ao executado na execução fiscal, que, nos termos do §
1º, do art. 16 da LEF, deve, necessariamente, garantir o juízo para apresentar
defesa.
E
esclarecem pontos relevantes acerca da desigualdade instaurada no processo
executivo, o que viola o princípio do devido processo legal (contraditório e
ampla defesa), se adotado como regra às execuções fiscais o disposto no CPC,
pelo qual os embargos não conferem efeito suspensivo ao curso da cobrança da
dívida ativa. Observe-se:
Admitir a
aplicação do art. 739-A do CPC à LEF significa, portanto, trazer uma situação
de desequilíbrio à relação processual entre o Fisco e o suposto devedor, haja
vista que este deverá, sempre, dispor de seus bens para poder se insurgir, em
sede de embargos, à cobrança perpetrada pela Fazenda Pública.11
Como
visto, a Lei 11.382/2006 reformou o código de ritos, acrescentando-lhe o art.
739-A e mais seis parágrafos, e o parágrafo primeiro fixou as hipóteses em que
o juiz da causa pode conferir efeitos suspensivos aos embargos. Para concessão
da suspensividade da execução é necessário: o requerimento da parte, a garantia
do juízo, e, a possibilidade explícita de causar dano irreparável ou de difícil
reparação ao contribuinte executado.
Já na Lei
6.830/80 a situação é diversa, tendo em vista a determinação clara de que
somente haverá o prosseguimento do feito executório quando: garantida a
execução, oferecidos os embargos, estes julgados e não mais passíveis de
recurso. Portanto, o efeito suspensivo automático dos embargos à execução
fiscal decorre dos dispositivos já apresentados ao longo deste estudo, que são:
artigos 16, incisos I, II, III e parágrafo primeiro, 18, 19, 24, I, e 32,
parágrafo primeiro, pois, se assim não fosse, seu julgamento seria inócuo.
Corroborando
a tese acima declinada, transladam-se as lições de jurista do Direito
Tributário Brasileiro, entre os quais Hugo de Brito Machado, para quem o
momento da discussão acerca da garantia do juízo é posterior ao julgamento dos
embargos, pois estes paralisam o curso da execução, como se vê, in verbis:
[...] o
CPC aplica-se à execução fiscal de forma subsidiária, vale dizer, somente
naquilo em que a lei específica for omissa e reclamar preenchimento, e não há
omissão quanto ao efeito suspensivo dos embargos. É conferir, primeiro, os
artigos 17 e 18, segundo os quais, se houver embargos, a Fazenda será intimada
para impugná-los. Se não forem oferecidos, a Fazenda será intimada para se
manifestar sobre a garantia da execução. Isso significa que toda discussão em
torno da garantia (e, por conseguinte, de seu emprego na satisfação do débito)
é paralisada pela oposição dos embargos, sendo postergada para quando de seu
final julgamento.12
Hugo de
Brito Machado13 e Sacha Calmon Navarro Coêlho14, acerca do
efeito suspensivo produzido pela interposição dos embargos à execução fiscal,
afirmam que esse efeito jamais resultou da aplicação subsidiária do Código de
Processo Civil, mas, com certeza, dos dispositivos da Lei 6.830/80, uma vez que
esta é lex specialis¸ não podendo ser revogada por lex generalis.
Confira-se, ipsis litteris, respectivamente:
A Lei
6.830/80 não alberga dispositivo a dizer expressamente que os embargos produzem
efeito suspensivo. Entretanto em seus artigos 18, 19, 24, inciso I, e 32, § 2º,
deixa bastante clara a ocorrência desse importante efeito dos embargos, o que
nos autoriza a dizer que, no âmbito da execução fiscal a interposição de
embargos do executado produz efeito suspensivo automático.
Os
embargos à execução fiscal, mesmo após a vigência da Lei 11.232/2005, continuam
possuindo efeito suspensivo. Afinal, a execução fiscal é a única ação do gênero
manejada com um título executivo constituído unilateralmente pelo credor. Não
se conferindo efeito suspensivo aos embargos, estar-se-ia legitimando a
excussão do patrimônio particular sem o devido processo legal, o que fere não
apenas a LEF, mas a própria Constituição.
Do mesmo
modo, em suma maestria, posiciona-se o professor e especialista em Direito
Financeiro e Tributário, Kiyoshi Harada15, acerca da suspensão da
execução enquanto estiverem pendentes de julgamento os embargos, pois a
aplicação de uma miscigenação dos regimes de execução trazidos pela LEF e pelo
CPC gera um sistema híbrido para cobrança do crédito tributário,
ofendendo o princípio da isonomia e do devido processo legal. Assim,
translada-se, para um melhor entendimento da ideia ora apresentada:
Não há,
na verdade, omissão na LEF se interpretada de forma sistemática.
O § 1º do
art. 16 da LEF condiciona o recebimento dos embargos à prévia garantia da
execução, ao passo que, na execução em geral, o executado poderá apresentar
embargos independentemente de penhora, depósito ou caução (art. 736 do CPC).
Garantida a execução o juiz poderá atribuir ‘efeito suspensivo aos embargos,
quando relevantes seus fundamentos, o prosseguimento da execução manifestamente
possa causar ao executado dano de difícil ou incerta reparação’ (§ 1º do art.
739-A do CPC). Não é admissível essa tentativa, aliás, com sucesso parcial, de
mesclar os regimes de execução geral e de execução específica, para buscar a
aplicação apenas da parte das novidades introduzidas no estatuto processual
genérico, isto é, aplicação das disposições do CPC somente naquilo que
favorecer a Fazenda.
Diante
dos argumentos apresentados, com ressonância doutrinária, resta evidente que o
Art. 739-A do CPC não se aplica à Lei de Execuções Fiscais, pois, diante da
resolução da antinomia, prevalece o método de solução da especificidade, em
detrimento da generalidade, até porque a novel legislação ordinária não possui
o condão de alterar a Lei de Execuções Fiscais, embora esteja sendo assim
interpretada e aplicada, equivocadamente, por parcela da jurisprudência.
Por isso,
as jurisprudências nos tribunais brasileiros precisam trazer à sua órbita os
dispositivos da Lei de Execuções Fiscais, aplicando acertadamente a
especificidade das normas e respeitando o principio do contraditório e da ampla
defesa em toda a esfera jurisdicional, no que pertine ao efeito suspensivo
automático produzido pelos embargos à execução fiscal.
5
Penhora: garantia ou pagamento antecipado?
Atualmente,
vem se instaurando nos processos executivos brasileiros um ambiente
claustrofóbico, no qual o executado se vê coagido a pagar o objeto da execução,
ante a expropriação sumária de seus bens, o que não deixa margem para o
exercício do direito ao devido processo legal constitucionalmente garantido.
Diante da
situação instalada, não há defesa com razoabilidade, uma vez que o contribuinte
é compelido a pagar algo indevido, até que se prove o contrário. Quer dizer,
alguns julgadores pretendem inovar o sistema jurídico, beneficiando o forte e
“encurralando” a parte hipossuficiente, ao determinar que o sujeito passivo da
relação jurídica tributária pague antes de discutir o objeto da lide.
Nesse
esteio de raciocínio, segue Hugo de Brito Machado, dizendo que “negar o
efeito suspensivo na execução fiscal é negar o direito à jurisdição efetiva,
expressamente assegurado pela Constituição Federal, em seu art. 5º, XXXV, ao
estabelecer que ‘a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou
ameaça a direito’”.16
Da forma
como vem sendo interpretado o novel dispositivo processual, aplicando-se,
equivocadamente, no processo de execução fiscal, a exigência legal de garantia
do juízo perde por completo a sua natureza acautelatória de crédito tributário,
configurando, destarte, a própria quitação da dívida ativa. E, se, ao final da
ação, for reconhecida a cobrança indevida, restará ao executado “correr atrás
do prejuízo”, em via de ação sob rito ordinário.
Na
execução reconhecida nula e sem valor jurídico resta destituído o direito de a
Fazenda Pública executar o suposto devedor, momento em que deverá restaurar o status
quo ante, ressarcindo integralmente aquele que foi injustamente executado.
Acaso a
garantia do juízo seja moeda, a restituição será simples e sem maiores
discussões, aplicando-se a correção selic, juros compensatórios e
moratórios. Por outro lado, se a penhora recai sobre bem móvel ou imóvel,
fungível ou infungível, surgem os perrengues.
O jurista
supracitado destaca a arbitrariedade na venda dos bens penhorados, antes do
deslinde final da ação, sugerindo a imaginação de situação em que o bem
ofertado à penhora seja avaliado em valor maior que o crédito tributário
cobrado. Ademais, o executado interpõe embargos demonstrando visível
ilegalidade na constituição do crédito. Porém, o curso da ação continuou por
aplicação do art. 739-A e o bem penhorado foi levado a leilão e arrematado por
valor inferior ao da avaliação.
Ante o
caos processual instalado no exemplo acima, a prestação jurisdicional, que
seria necessária aos embargos executórios, torna-se totalmente improfícua,
sendo a sentença, ali proferida, uma afronta ao princípio da justiça, pois não
surtirá os efeitos perseguidos na defesa, ocasionando lesão de impossível
reparação ao contribuinte, tendo em vista a impraticabilidade do desfazimento
do negócio da venda do bem.
Em caso
concreto, idêntico ao exemplo imaginado, o aplicador do direito, juiz de
primeiro grau, embora garantido in totum o juízo através da penhora da
sede da indústria, entendeu que os embargos não suspendem mais o curso da
execução fiscal, ordenando o envio à hasta pública do bem indispensável ao
exercício da atividade da empresa, que, diga-se de passagem, se condenada ao
final, não mais deterá condição de obter recursos para quitação da “dívida”,
que, in casu, consiste em cinco por cento do valor da avaliação do
estabelecimento industrial.
Pois bem.
Impende destacar que, neste caso verídico, o processo administrativo sequer
havia sido concluído, e, quando juntado aos autos, após excesso de embate
processual, restou clara a necessidade de suspensão do processo, mas, ainda
assim, somente em sede de agravo de instrumento, foi possível a suspensão do
processo executivo e a retirada da sede da indústria da lista de bens remetidos
ao leilão. Observa-se parte do apelo levado ao Tribunal Federal, in verbis:
A sede da
indústria, especificamente os módulos 18 e 19 da Quadra 4-B, Via Secundária, n.
116, do Distrito Industrial Governador Luiz Cavalcante, com diversas
benfeitorias, foi indicada como reforço à penhora no intuito de garantir in
totum a execução, bem como viabilizar a expedição de certidão positiva
com efeito negativo, conforme exigência legal e para segurança da Agravada
(DOC. 06 – Laudo de Avaliação); No entanto, Eminente Desembargador, ainda resta
em discussão o mérito da demanda em fase de recurso Apelatório, como dito
alhures, neste Egrégio Tribunal, conforme faz prova a peça dos embargos à
execução, a sentença que os rejeitou e a respectiva apelação carente de
julgamento, que apesar de não ter sido suspenso o curso da execução, ainda não
transitou em julgado, portanto, a expropriação antecipada dos bens ofertados
em garantia ao juízo ocasionará seqüelas irreparáveis à Agravante e a todos que
sobrevivem de sua existência, conseqüentemente, também lesionará a Fazenda
Nacional, pois será compelida a arcar com indenização de inestimável valor;
(Grifou-se)
Sabe-se
que, se não bastasse o executado nomear bens para assegurar o juízo, agora, com
a adaptação do Art. 739-A do Código Processual Civil aos processos executivos
fiscais, tem-se este bem transformado em objeto de expropriação sumária, a
preços obrigatoriamente inferiores aos de mercado e, que, provavelmente, serão
devolvidos pela Fazenda Pública através de um processo de conhecimento de
perdas e danos, longo e inócuo, caso a execução seja improcedente.
Ainda,
muitas vezes, sequer o processo administrativo ensejador da dívida ativa é
juntado aos autos, restando um juízo precipitado, o que obstaculiza a busca da
verdade material dos fatos e gera mais dívidas à União.
Destarte,
evidente a necessidade de análise do mérito das demandas jurídicas fiscais para
que, após formado um juízo de valor fundamentado, sendo improcedentes os
embargos, apreciados por todas as instâncias e mantida a sentença a quo,
proceda-se à venda dos bens dos executados. Porém, enquanto não ocorre o
julgamento final da lide, não há como aplicar legislação genérica em favor
somente daquilo que beneficia a Fazenda Pública, enquanto há norma específica
que rege as execuções fiscais.
Observa-se
na jurisprudência pátria uma visível convolação de institutos: “garantia” e
“pagamento”, quando se trata de bens penhorados concedidos à Fazenda Pública,
caracterizando-se uma verdadeira antecipação da tutela, já que, ao final
da execução, nada mais há para se expropriar. Logo, esvaiu-se no curso da ação
o seu próprio objeto.
Imperioso,
enquanto provisória a execução, manter os procedimentos mais cautelosos às
partes, uma vez que também não é interessante para a Fazenda ressarcir o
contribuinte com todos os acréscimos legais, por arbitrariedade própria e do
juízo. Sobretudo porque a execução fiscal somente se torna definitiva quando
transitada em julgado a decisão final.
Daí
emerge a indagação: será que é possível reparar o dano causado ao executado com
a venda de sua sede, por exemplo? Vale ressaltar que no caso específico,
exposto alhures, a nomeação da sede da empresa foi reforço de penhora, uma vez
que a Fazenda Pública não se conteve com a oferta de maquinário avaliado em
exato valor da certidão da dívida ativa, e exigiu a oferta de mais um bem para
a concessão de certidão positiva de débitos com efeitos negativos.
Impossível
haver satisfação do crédito tributário sem empresa, sem funcionários, sem
fornecedores, sem terceirização de mão-de-obra, sem faturamento, enfim, se a
indústria passa a ter dificuldades financeiras, tornar-se-á, é claro,
inadimplente em suas obrigações tributárias.
Porém,
ainda que em dificuldades, não pode o aplicador da norma executar sumariamente
o contribuinte, sem antes lhe ofertar o devido processo legal, que se concebe
com segurança ao fisco, já que a defesa tem como pressuposto a oferta de uma
garantia suficiente para viabilizar a discussão das penalidade impostas, seja
por entender como exacerbadas; por ausência de encerramento de processo
administrativo fiscal; ou, por imposição ao executado de exação que reputa
inexistente o fato gerador, entre outras hipóteses de defesa.
O
equívoco normativo ocorre quando os bens do executado são penhorados para
garantir o juízo, mas interpretados como “empréstimo” de verba à União, sob o
fundamento de sua solvência, com a promessa de que os valores serão devolvidos
posteriomente, gerando, assim, inconsequentemente, uma dívida insolúvel, pois
que os precatórios vêm se avolumando a cada ano no Tesouro Nacional.
Os
efeitos suspensivos dos embargos são imprescindíveis para a manutenção do
estado democrático de direito, no qual se pressupõe que o cidadão é inocente
até que se prove o contrário, ao inverso do que, em muitos casos, se evidencia
atualmente, quando a legislação posta é aplicada sob a premissa de que os
contribuintes são culpados até que se prove o contrário.
Hugo de
Brito Machado proferiu seu juízo de valor, afirmando que “o depósito que o
contribuinte executado tenha feito em garantia da execução somente será
convertido em renda, vale dizer, somente será entregue a Fazenda Pública,
após o transito em julgado da decisão”.17 Esse é, também, o
espírito do art. 32, parágrafo segundo, da Lei 6.830/80:
Art. 32.
Os depósitos judiciais em dinheiro serão obrigatoriamente feitos:
[...]
§ 2º Após
o trânsito em julgado da decisão, o depósito, monetariamente atualizado, será
devolvido ao depositante ou entregue à Fazenda Pública, mediante ordem do juízo
competente.
Em
verdade, enquanto perdurar a discussão do mérito da demanda, em sede de
embargos, ainda carente de julgamento, havendo a expropriação antecipada dos
bens ofertados em garantia ao juízo, ocasionando seqüelas irreparáveis aos
executados, por conseguinte, também lesionando a Fazenda Pública, quando poderá
ser compelida a arcar com indenização de inestimável valor, consistirá em
evidente inafastabilidade da jurisdição.
A
continuidade do processo de execução após a interposição da apelação contra
embargos à execução que foram julgados improcedentes deve ser relativizada,
pois a expropriação dos bens de forma antecipada pode se tornar uma situação
irreversível, cuja reparação de danos seja de remota possibilidade de apuração,
e o que é pior, sem condição da retomada do staus quo ante.
Nesse
esteio de raciocínio, vale destacar o Princípio do in dubio pro contribuinte,
trazido pelo Código Tributário Nacional, art. 112 e seus incisos18,
ou seja, se a sentença terminativa nos embargos à execução ainda não foi
exarada, configura-se impossível a procedência da execução definitiva da
execução fiscal, uma vez que ainda resta evidente a discussão acerca dos fatos
geradores ensejadores da CDA em sede de defesa do executado.
Impossível
instaurar no feito executivo fiscal a execução provisória do crédito
tributário, como ocorre no direito privado. Impende destacar que os embargos
devem ser recebidos sob o efeito suspensivo. Por conseguinte, o processo de
execução será suspenso até o trânsito em julgado dos embargos, mantendo-se o
bem penhorado em seu devido lugar, qual seja: garantia do juízo, para que não
haja risco à Fazenda Pública. Contudo, devem ser garantidos ao contribuinte
seus direitos constitucionais (devido processo legal e segurança jurídica).19
Além
disso, deve ser levada em consideração a boa-fé dos contribuintes, a possibilidade
ou não de insolvência do executado, ante o cumprimento de suas obrigações
tributárias e a existência de execuções em desfavor do executado, quer dizer, a
presença de indícios que fundamentam a venda antecipada dos bens do executado,
instalando-se, de fato, uma execução definitiva, embora pendentes de julgamento
os embargos executórios.
E, nesse
sentido, exsurge a necessidade de o processo executivo ser dirigido sempre
imbuído do princípio da segurança jurídica, do devido processo legal e da aplicação
de Justiça, consoante preconiza a doutrina pátria. Veja-se: A justiça e a
segurança têm sido referidas como os únicos elementos que, no direito, escapam
à relatividade no tempo e no espaço. [...] Em outras palavras, sistema
normativo que não tende a preservar a justiça, nem a segurança, efetivamente,
não é Direito.20
Nesse
diapasão, cogente demonstrar, consoante já entende a maioria dos juristas
brasileiros, que a Lei 11.382/06 não alterou a Lei de Execuções Fiscais, esta
que sempre norteou os julgados executivos, posto que o Código de Ritos se
aplica apenas subsidiariamente21 aos processos de execução
fiscal, no tempo em que inexista conflitos na legislação específica.
Enfim, a
LEF continua regendo os processos executivos propostos pela Fazenda Pública
contra o ente privado. O que se observa nas mais recentes interpretações à
novel legislação ordinária (Lei 11.382/06), de forma equivocada, é uma intenção
de sempre favorecer a Fazenda Pública, em detrimento do devido processo legal
(contraditório e ampla defesa).
A
Constituição Federal, art. 5º, LIV, assegura que ninguém será privado da
liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal. E, por isso, Fátima
Fernandes Rodrigues de Souza22 opina acerca da Lei 11.382/2006, a
qual alterou as disposições do Código Processual Civil, mas não revogou a Lei
de Execuções Fiscais, ao tratar de execução de títulos extrajudiciais, e
enfatiza:
A Lei
6.830/80 veio disciplinar a execução da dívida ativa das pessoas políticas,
naquilo que a relação entre Estado e particular apresenta de peculiaridades.
Nesse âmbito, é imprescindível que o processo se mostre apto a compatibilizar
os interesses da Fazenda Pública, de receber o que lhe é devido com
economia e celeridade, com os interesses do contribuinte, de não
ter seu patrimônio agredido sem que sejam observadas as garantias fundamentais
do contraditório, da ampla defesa, do devido processo legal e dos princípios do
art. 37 da CF.23 (Grifos fora do original)
Todo
esforço doutrinário da boa tese para se justificar que não pode haver venda
antecipada indica a excepcionalidade dessa situação, ou seja, apesar de os
embargos não serem recebidos com efeito suspensivo obrigatório, o que é um
equívoco, não se concebe a expropriação prematura do bem, como verdadeira
execução definitiva sem a garantia do devido processo legal, conforme
ensinamentos do ministro Luiz Fux, em julgado semelhante aos apresentados.
Inclusive, ressalta que a exequente não será prejudicada, pois o juízo está
devidamente garantido pela penhora. Confira-se:
EXECUÇÃO
FISCAL. SUSPENSÃO. HASTA PÚBLICA.
Em
execução fiscal, houve agravo de instrumento da decisão do juiz que indeferiu o
pedido da executada de extinguir o executivo fiscal ou suspender a hasta
pública diante da concessão de mandado de segurança para compensação de
créditos tributários e processo administrativo em tramitação junto à Secretaria
da Fazenda estadual com pedido de compensação de precatório. Diante de tais
fatos, o Tribunal a quo suspendeu a hasta pública designada pelo juiz
até o final do processo administrativo. Insurge-se o Estado-membro, alegando
julgamento extra petita e inobservância de dispositivos do CPC. Isso
posto, explica o Min. Relator que só ocorre julgamento extra petita
quando a decisão contempla questão não incluída no litiscontestatio
(arts. 128 e 460 do CPC). Observa ainda que o poder geral de cautela conferido
ao juiz autoriza-lhe determinar medidas, como no caso suspender a hasta
pública, quando houver receio, antes do julgamento da lide, de dano, lesão
grave de difícil reparação a uma das partes (arts. 798 e 799 do CPC). Na
hipótese, em virtude da concessão de mandado de segurança, o acórdão recorrido
autorizou a compensação de créditos tributários até que se resolva o processo
administrativo. Isso porque poderia vir a prejudicar terceiros caso
arrematassem o bem penhorado. Outrossim, conforme assegurou o acórdão
recorrido: o exeqüente não será prejudicado uma vez que o bem já está constrito
e sua venda apenas está adiada. Quanto às demais ofensas, incidiu a Súm. n.
284-STF. REsp 827.932-GO,
Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 9/9/2008. (Grifos fora do original)
Se o bem
é transferido para terceiro, já não é uma garantia, e sim um pagamento, pois
inaceitável, no caso, uma retrovenda, quando tão somente será cabível eventual
reparação de danos a serem apurados em juízo de cognição própria, em tempo
inimaginável, com todos os prazos em quádruplo e dobrados, e um precatório ao
final, dividido em quantas parcelas a constituinte derivada ainda permita.
Qual a
necessidade de tanta pressa do fisco em receber antecipado, se pressupõe-se que
a Fazenda Pública é solvente? Logo, a necessidade prima do processo
executivo é a garantia do juízo, como assim se qualifica a penhora.
Uma
garantia para, ao final, se improcedente a defesa, poder se excutir os bens
penhorados, como é a definição processual de execução, valendo-se assim do
conceito do famigerado Código de Processo Civil, em seu art. 646.24
Considerações
finais
O estudo
apresentado, o qual se funda em inquietante embate jurídico travado no âmbito
do judiciário brasileiro, deve ser enfrentado de forma consequente e cuidadosa
pelos aplicadores do direito, com o que, possivelmente, será afastada a tese, a
que muitos são adeptos, de que há de ser aplicada aos processos executivos a
Lei 11.382/2006 em detrimento das determinações específicas da Lei de Execuções
Fiscais.
A
despeito do papel desempenhado pelo Código de Processo Civil, a toda evidência
sempre funcionou de maneira subsidiária à Lei de Execução Fiscal, restando
claro que a necessidade de concessão do efeito suspensivo aos embargos opostos
contra a execução é regida pela lei especial.
A
intenção do legislador, ao editar a norma específica, não foi outra senão
permitir ao contribuinte apresentar sua defesa, assegurando-lhe o devido
processo legal e a segurança jurídica, a fim de evitar a expropriação de bens
para pagamento antecipado de eventual dívida como forma coercitiva de cobrança.
Nesse contexto, falece de
raciocínio lógico o entendimento de que a lei especial foi revogada com o
advento da lei geral, em virtude do que os julgadores hão de rever seus pontos
de vista, de modo a aplicar a suspensividade obrigatória dos embargos à
execução fiscal, após a garantia do juízo.
__________________
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_______________________
1 MACHADO,
Hugo de Brito; MARTINS, Ives, Gandra (coord.). Execução fiscal. São
Paulo: Editora Revista dos Tribunais: Centro de Extensão Universitária. 2008.
p. 63-77.
2 MACHADO. Op.
cit., p.. 63/77.
3 MARTINS,
Ives, Gandra; MARTINS, Ives, Gandra (coord.). Execução fiscal. São
Paulo: Editora Revista dos Tribunais: Centro de Extensão Universitária. 2008.
p.29-47.
4 Art.
739-A. Os embargos do executado não terão efeito suspensivo.
5 RAÓ, Vicente. O direito e a vida dos
direitos. São Paulo: Resenha Universitária, 1976. v. 1. t. II. p. 297.
6 Lei 5.869/73. Art. 738. O
devedor oferecerá os embargos no prazo de dez (10) dias, contados: I - da
juntada aos autos da prova da intimação da penhora; Lei 11.382/06. Art. 738. Os
embargos serão oferecidos no prazo de 15 (quinze) dias, contados da data da
juntada aos autos do mandado de citação.
7 Art.5º.
“[...] XXXV – a lei excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça
a direito; [...]”.
8 CHIMENTI,
Ricardo Cunha et al. Lei de execução fiscal comentada e anotada:
Lei 6.830, de 22.09.1980: doutrina, prática, jurisprudência. 5. ed. rev.,
atual. e ampl. São Paulo: RT, 2008. p. 200.
9 DELGADO,
José Augusto. A reforma do processo judicial tributário. Revista Fórum de
Direito Tributário – RFDT, Belo Horizonte, ano 5. n. 28, jul-ago,
2007. p. 19-49.
10 VARGA,
Jorge de Oliveira; MARTINS, Ives Gandra (coord.). Execução fiscal. São
Paulo: Editora Revista dos Tribunais: Centro de Extensão Universitária. 2008.
p. 57-62.
11
MADEIROS, Maria Lúcia L. C.; BARRENI, Smith Robert. As repercussões da Lei
11.382/2006 sobre o regime das execuções fiscais. Revista de Processo,
São Paulo, RT, ano 32, n. 154, dez, 2007. p. 253-263.
12 MACHADO,
Hugo de Brito. A arrematação irretratável e o devido processo legal.
Disponível em: <http://www.scribd.com>.
Acesso em: 15.02.2010.
13 MACHADO,
Hugo de Brito. Aplicação subsidiária do CPC às execuções fiscais: prazo para
interposição e efeito suspensivo dos embargos. In: Direito Tributário em
Questão: Revista FESDT/Fundação Escola Superior de Direito Tributário,
Porto Alegre, FESDT, v. 1, n. 1, 2008, p. 75-85.
14 COÊLHO,
Sacha Calmon Navarro; MARTINS, Ives Gandra (coord.). A execução fiscal
administrativa. In: Execução fiscal. São
Paulo: Revista dos tribunais/Centro de extensão univrsitária, 2008. p. 92-104.
15 HARADA,
Kiyoshi. Aplicação subsidiária do CPC às execuções fiscais: prazo para
interposição e efeito suspensivo dos
embargos. In: Direito Tributário em Questão. Revista FESDT/Fundação Escola
Superior de Direito Tributário, Porto Alegre, FESDT, v. 1, n. 1, 2008. p.
75-85.
16 MACHADO.
Op. cit., p. 75-85.
17 MACHADO.
Op. cit., p. 75-85.
18“Art.
112. A lei tributária que define infrações, ou lhe comina penalidades, interpreta-se
da maneira mais favorável ao acusado, em caso de dúvida quanto: I - à
capitulação legal do fato; II - à natureza ou às circunstâncias materiais do
fato, ou à natureza ou extensão dos seus efeitos; [...]”.
19
RODRIGUES, Marilene Talarico Martins; MARTINS, Ives Gandra (coord.). Execução
fiscal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais/Centro de Extensão
Universitária, 2008, p. 105-125.
20 Radbruch, Gustav. Filosofia do direito. Trad. de L.
Cabral de Mendonça. 5 ed. Coimbra: Armênio Amado, 1974, p. 162
21 Lei
6.830/2006. Art. 1º. Art. 1º A execução judicial para cobrança da Dívida Ativa
da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e respectivas
autarquias será regida por esta lei e, subsidiariamente, pelo Código de
Processo Civil.
22 SOUZA,
Fátima Fernandes Rodrigues de. MARTINS, Ives Gandra (coord.). Execução
fiscal. São Paulo: Editora Revista
dos Tribunais/Centro de Extensão Universitária, 2008, p. 105-125.
23
SOUZA. Op. cit., p. 105-125.
24
Art. 646. A execução por quantia certa tem por objeto
expropriar bens do devedor, a fim de satisfazer o direito do credor (art. 591).
__________________
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