Obrigatoriedade ou Não De Pagamento de Horas de Sobreaviso ao Empregado que Porta Celular Funcional

Guilherme Neiva Castro

Advogado associado de Escritório Homero Costa Advogados
*publicado originalmente no Boletim Jurídico N.º 41 em 19/04/2012

Recentemente, o Tribunal Regional do Trabalho do Rio Grande do Sul (RT-RS), através de sua 10ª Turma, ao julgar o Recurso Ordinário interposto no processonº 0000657-67.2010.5.04.0611,confirmou o entendimento da Juíza de 1ª Grau de Jurisdição que determinou o pagamento de horas de sobreaviso a um trabalhador da área de engenharia de telecomunicações e eletricidade por entender que o mesmo ficava à disposição da empresa durante os finais de semana, podendo ser contatado via celular.

No curso do processo, restou apurado que o trabalhador ficava de sobreaviso em alguns finais de semana para atender eventuais emergências, sem ter a necessidade de ficar em casa; porém não poderia sair da área de cobertura do o telefone celular.
O assunto gerou grande polêmica e discussão acerca da caracterização ou não do sobreaviso quando o empregado permanece com um celular funcional nos dias de descanso ou nos finais de semana.
O regime de sobreaviso se configura quando o empregado permanece à disposição do empregador para prestar assistência aos trabalhos normais ou atender a necessidades ocasionais de operação.
Uma das peculiaridades de caracterização do sobreaviso, numa interpretação literal, é permanecer em casa, tendo sua liberdade pessoal de locomoção e momentos de lazer limitados. A título de exemplo, quanto ao sobreaviso dos ferroviários, dispõe o artigo 244 da CLT, em seu § 2º:

“Art. 244 - ...

...

§ 2ºConsidera-se de "sobreaviso" o empregado efetivo, que permanecer em sua própria casa, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço. Cada escala de "sobreaviso" será no mínimo, de 24 (vinte e quatro) horas. As horas de "sobreaviso" para todos os efeitos, serão contadas à razão de 1-3 ( um terço) do salário normal.”

O fato de o empregado portar um celular da empresa quando do seu dia de descanso ou aos finais de semana não quer dizer que ele esteja necessariamente em casa ou à disposição da empresa.
A OJ 49 da SDI-1 reconhecia a não caracterização do sobreaviso quando da utilização, por si só, do Bip. Portanto, era muito utilizada a aplicação analógica da referida Orientação Jurisprudencial para o caso específico dos celulares. Tanto que, no ano passado, o Tribunal Superior do Trabalho converteu a OJ 49 na Súmula 428, adaptando-a à evolução dos meios de comunicação.
A Súmula 428 teve, então, incluída em sua redação, os pagers e celulares, deixando bem claro que o simples fato de o empregado possuir um telefone celular funcional não caracteriza o sobreaviso. Isto porque, apesar de portar o celular da empresa, o empregado não tem sua vida social limitada, pode se locomover, sem ter limitado o seu direito de ir e vir; sem a necessidade de permanecer em casa à disposição da empresa.
A referida Súmula dispõe o seguinte:

“Súmula nº 428 Sobreaviso  (conversão da Orientação Jurisprudencial n.º 49 da SBDI-1) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 

O uso de aparelho de intercomunicação, a exemplo de BIP, “pager” ou aparelho celular, pelo empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso, uma vez que o empregado não permanece em sua residência aguardando, a qualquer momento,convocação para o serviço.”

Por outro lado, caso o funcionário tenha a obrigação de se limitar a certo espaço ou de ter sempre de estar em local determinado com o aparelho celular, pode ter direito ao pagamento do sobreaviso.
Há decisões no sentido de ser devido o pagamento do sobreaviso pelo simples fato do empregado portar o celular funcional, caso comprovada a obrigação do trabalhador de manter-se em plantão à distância, ou seja, fora do seu local de trabalho, sob a alegação de que o que define o direito do obreiro não é o uso do meio de comunicação, mas sua obrigação de estar à disposição do empregador.
Outros julgadores, entretanto, entendem que o direito ao sobreaviso nasce apenas se houver limitação de lazer ou locomoção do empregado.
A correta interpretação quanto à discussão em tela, a meu ver, é que o sobreaviso não deve ser caracterizado pelo simples fato de um empregado possuir um celular funcional a fim de ser contatado em caso de necessidade de algum serviço.
Isto porque ele não está ali à disposição do empregador, nem sequer necessariamente aguardando em sua casa por ordens; mas simplesmente portando um aparelho para que possa ser, eventualmente, contatado, não tendo atingida sua liberdade e lazer.
Entretanto, caso a empresa limite a locomoção e/ou lazer do funcionário de algum modo, como compelindo o obreiro a não sair da área de sinal alcançada pelo aparelho, pode ser considerada atingida sua liberdade individual e a empresa pode ser condenada a pagar as horas de sobreaviso.