A Vedação de Comportamentos Contraditórios e sua Espécie Supressio ou Verwirkung: Apontamentos

Henrique de Almeida Freitas

Advogado associado de Escritório Homero Costa Advogados
*publicado originalmente no Boletim Jurídico N.º 37 em 28/08/2011

Em apertada síntese, pode-se, partindo-se do que o Código Civil alemão enuncia a respeito do tema, conceituar a boa-fé objetiva como o dever geral de lealdade e confiança que deve nortear as relações jurídicas havidas entre as partes de uma obrigação^1-2. Difere, pois, da boa-fé subjetiva, em que o que importa é o estado psicológico do agente.


Tal princípio da boa-fé objetiva desempenha três funções no ordenamento jurídico: a) importante vetor interpretativo dos negócios jurídicos, de que é exemplo o artigo 113 do vigente Código Civil; b) verdadeiro limite para o exercício de situações jurídicas, de que trata o artigo 187 de tal Código; e c) fonte de deveres anexos ou laterais em uma obrigação, agora complexa, de que cuida o artigo 422 do citado diploma legislativo³.

Interessa, aqui, a função de limite acima mencionada.

Apesar de tal destinação limitadora ser anterior à vigência do Código Civil de 2002, encontra, nele, dispositivo específico, o artigo 187, que contém regra que estabelece o abuso de direito em termos objetivos, independentemente da perquirição do ânimo do agente⁴, ao preceituar que também “comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.”

Dentre as formas possíveis desse abuso de direito relevantes para o presente artigo, há a chamada vedação à adoção de comportamentos contraditórios, consagrada pela expressão latina nemo potest venire contra factum proprium, e a supressio ou Verwirkung, espécie daquela.

A primeira, mais ampla que a segunda, surge a partir da violação da boa-fé objetiva em sua faceta confiança, pois venire contra factum proprium, que é vedado,é a sequência de dois comportamentos contraditórios entre si, lícitos apenas se considerados isoladamente, adotados por uma pessoa, havendo certo lapso temporal entre eles e desde que, com a primeira conduta, tenha-se criado na contraparte a legítima confiança de que tal posicionamento inicial não seria modificado⁵. 

Assim, Nelson Rosenvald e Cristiano Chaves de Farias elencam os elementos integrantes de tal figura do abuso de direito: “i) uma conduta inicial; ii) a legítima confiança despertada por essa conduta inicial; iii) um comportamento contraditório em relação à conduta inicial; iv) um prejuízo, concreto ou potencial, decorrente da contradição.”⁶

Ainda de acordo com tais autores, novamente se valendo do pensamento de Judith Martins-Costa, o nemo potest venire contra factum proprium faz parte da chamada “teoria dos atos próprios”, segundo a qual “a ninguém é lícito fazer valer um direito em contradição com a sua anterior conduta interpretada objetivamente."⁷

Já a supressio ou Verwirkung, verdadeira espécie da referida proibição da adoção de comportamentos contraditórios e que também tutela a fidúcia, é marcada pela impossibilidade do exercício de determinadas situações jurídicas em função de a inação de seu titular ter gerado na contraparte a legítima confiança de que tal situação não seria mais utilizada, implicando verdadeira supressão da faculdade que permaneceu apenas latente.^8-9-10

Quanto a seus fundamentos normativos, a teoria dos atos próprios, de que derivam o nemo potest venire contra factum proprium e sua espécie supressio ou Verwirkung, de acordo com o que usualmente se diz a respeito da questão, decorre do que dispõe o já referido artigo 187 do Código Civil de 2002.

Mas tal teoria e essas figuras dela originadas integram o sistema normativo pátrio desde antes de janeiro de 2003, e o fazem não apenas em relação ao direito civil e ao então direito comercial, abarcando até mesmo o direito administrativo, por – e, aí, as conclusões expressas são nossas – esses institutos se tratarem de verdadeiros princípios gerais do direito, aplicáveis face ao silêncio das regras jurídicas de então¹¹, nos termos do que preceitua o Decreto-lei nº 4.657/1942, a atual “Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro”, em seu artigo 4º^12-13. E, indo-se, com acerto, além do puro positivismo jurídico, chega-se, sem nenhum artifício, ao fundamento constitucional de tais princípios, como o fazem Nelson Rosenvald e Cristiano Chaves de Farias ao invocarem, para tal fim, o artigo 3º da Constituição Federal de 1988¹⁴ – para nós, sobretudo seu inciso I –, que trata dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, dizendo que “é preciso observar que a solidariedade social, comtemplada no art. 3º da Carta Constitucional, apresenta-se, por igual, como fundamento da proibição de comportamento contraditório por impor o respeito e consideração aos interesses de terceiros, impedindo comportamentos egoísticos.”¹⁵

Pontes de Miranda, citado no voto do Relator do REsp 1154737/MT, há muito já afirmava que “’a ninguém é lícito venire contra factum proprium, isto é, exercer direito, pretensão ou ação, ou exceção, em contradição com o que foi a sua atitude anterior, interpretada objetivamente, de acordo com a lei’”.¹⁶

Em 1996, a 4ª Turma do STJ, partindo da teoria dos atos próprios, aplicou, no julgamento do REsp  95539/SP, o nemo potest venire contra factum proprium a situação que envolvia o direito privado, tendo, assim, ainda que indiretamente, por positivado tal princípio¹⁷.

Em 1997, antes, pois, da vigência da Lei nº 9.784/1999¹⁸, o mesmo Tribunal, então por meio de sua 2ª Turma, decidindo o REsp 47015/SP, aplicou, ao direito administrativo, o princípio que veda a adoção, pela parte, de comportamentos contraditórios¹⁹, em nítido entendimento de que a teoria dos atos próprios passou a abranger não apenas o direito privado, mas, também, o direito público.

Já em 1998, a referida 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o  REsp 141879/SP, voltou a aplicar o instituto em voga, desta feita, como o fizera a 2ª Turma de tal Corte, ao direito administrativo²⁰, mais uma vez demonstrando o caráter amplo da teoria dos atos próprios, verdadeiro, em nosso entendimento, tal qual a boa-fé objetiva, de que deriva, princípio geral do direito.

Novamente valendo-nos dos ensinamentos de Nelson Rosenvald e de Cristiano Chaves de Farias, o mesmo STJ voltou, antes da vigência do CC/2002, a aplicar a teoria dos atos próprios, especificamente a supressio ou Verwirkung, ao direito privado, julgando, em 1999, o REsp 214.680/SP²¹ e, em 2002, o REsp 356.821/RJ²².²³

Reforçando nosso entendimento de se tratar a boa-fé objetiva de um princípio geral de direito há, além dos já mencionados, vários julgados do Superior Tribunal de Justiça aplicando o nemo potest venire contra factum proprium a ramos outros do direito que não o civil²⁴ ou o empresarial, ou a partes do direito civil em que não predomina o caráter negocial, como ao direito de família²⁵, ao direito processual civil²⁶, ao direito administrativo²⁷, ao direito tributário²⁸ e ao direito público de um modo geral²⁹.

Em suma, em atendimento às aludidas normas constitucional e infraconstitucionais e ao que se encontra sedimentado tanto na doutrina quanto no Superior Tribunal de Justiça, mais do que se ter uma posição jurídica  – um direito subjetivo ou potestativo, um poder, uma faculdade –, é preciso, para dela se valer, que seu titular não tenha tido conduta anterior, ainda que omissiva, contrária a tal exercício e que tenha despertado na contraparte a legítima confiança de que a situação original seria mantida.
__________
1. GOMES, Orlando. Contratos. 26. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 43.
2. FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito Civil: Teoria Geral. 8. ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 609.
3. É o que lecionam Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald, citando os ensinamentos de Judith Martins-Costa (FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito das Obrigações. 1. ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 43) e de Mário Júlio de Almeida Costa (FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito Civil: Teoria Geral. 8. ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 605), Fátima Nancy Andrighi (STJ – REsp nº 1.202.514/RS – 3ª Turma – Rela. Fátima Nancy Andrighi – julgamento unânime de 21.06.2011 – acórdão publicado em 30.06.2011) e Antônio Junqueira de Azevedo e Francisco Paulo de Crescenzo Marino, atualizadores da aqui já referida obra de Orlando Gomes e que preferem chamar essas três funções desempenhadas pelo princípio da boa-fé objetiva respectivamente de função interpretativa, função supletiva e função corretiva (GOMES, Orlando. Contratos. 26. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 44-45).
4. É o que consagra a letra da lei, a doutrina e a jurisprudência, conforme consignado no Enunciado nº 37 das Jornadas de Direito Civil: “Art. 187: a responsabilidade civil decorrente do abuso do direito independe de culpa e fundamenta-se somente no critério objetivo-finalístico.”
5. Nesses termos, já se pronunciou o Superior Tribunal de Justiça, forte no entendimento doutrinário sobre o tema: “De fato, o nemo potest venire contra factum proprium ‘veda que alguém pratique uma conduta em contradição com sua conduta anterior, lesando a legítima confiança de quem acreditara na preservação daquele comportamento inicial (TEPEDINO, Gustado; BARBOZA, Heloisa Helena; e MORAES, Maria Celina Bodin de. Código Civil interpretado conforme a Constituição da República. vol. II. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 20) e, na presente hipótese, o comportamento inicial da recorrente (celebração do contrato de garantia quanto ao cumprimento do contratado de fornecimento de microcomputadores) gerou a expectativa justificada da recorrida de que aquela prosseguiria atuando na direção outrora apontada.” (STJ – REsp nº 1217951/PR – 2ª Turma – Rel. Mauro Campbell Marques – julgamento unânime de 17.02.2011 – acórdão publicado em 10.03.2011).
6. FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito Civil: Teoria Geral. 8. ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris: 2009, p. 608-609.
7. Ob. cit., p. 609.
8. Ob. cit., p. 612.
9. Foi o que constou em parte da ementa do acórdão pelo qual o Superior Tribunal de Justiça julgou o REsp nº 953389/SP: “O instituto da 'supressio' indica a possibilidade de se considerar suprimida uma obrigação contratual, na hipótese em que o não-exercício do direito correspondente, pelo credor, gere no devedor a justa expectativa de que esse não-exercício se prorrogará no tempo.” (STJ – REsp nº 953389/SP – 3ª Turma – Rel. Fátima Nancy Andrighi – julgamento unânime de 23.02.2010 - acórdão publicado em 15.03.2010).
10. Interessante caso foi decidido pelo Superior Tribunal de Justiça no sentido de, aplicando-se o instituto da supressio ou Verwirkung, obstar, por suprimido, o exercício de um suposto direito de uma das partes de um contrato, em função de tal situação jurídica conflitar com sua anterior inação, geradora, na contraparte, de legítima confiança de que aquela posição jurídica não seria mais exercida. Trata-se do acórdão pelo qual a 3ª Turma da Corte julgou o REsp nº 1.202.514/RS, que envolveu ação em que a parte, com fundamento em cláusula expressa do então extinto contrato neste sentido, havia pedido a aplicação retroativa de correção monetária ao longo da considerável vigência contratual, de 6 (seis) anos, tendo tal pretensão sido rejeitada pelo STJ, em função de a omissão do postulante à cobrança de tal recomposição do preço ter criado na contraparte a lídima confiança de que tal direito permaneceria inerte (STJ – REsp nº 1.202.514/RS – 3ª Turma – Rela. Fátima Nancy Andrighi – julgamento unânime de 21.06.2011 – acórdão publicado em 30.06.2011).
11. Regras, ao lado dos princípios jurídicos, como espécie do gênero norma jurídica.
12. “Art. 4º. Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.”
13. Isso sendo bastante positivista, pois é de há algum tempo que se proclama, com inegável exatidão, que os princípios jurídicos são dotados da mesma obrigatoriedade de que gozam as regras de direito.
14. “Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:
I - construir uma sociedade livre, justa e solidária;
II - garantir o desenvolvimento nacional;
III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;
IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.”
15. FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito Civil: Teoria Geral. 8. ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris: 2009, p. 609-610.
16. STJ – REsp 1154737/MT – 4ª Turma – Rel. Luis Felipe Salomão – julgamento unânime de 21.10.2010 – acórdão publicado em 07.02.2011.
17. STJ - REsp 95539/SP – 4ª Turma – Rel. Ruy Rosado de Aguiar – julgamento, unânime quanto ao mérito recursal, de 03.09.1996 – acórdão publicado em 14.10.1996.
18. Invocado dispositivo da aludida Lei como o fundamento da aplicação da teoria dos atos próprios no direito administrativo, STJ – RMS 29493/MS – 2ª Turma – Rel. Humberto Martins – julgamento unânime de 23.06.2009 – acórdão publicado em 1º.07.2009.
19. STJ – REsp 47015/SP – 2ª. Turma – Rel. Adhemar Maciel – julgamento de 16.10.1997 – acórdão publicado em 09.12.1997.
20. STJ – REsp 141879/SP – 4ª Turma – Rel. Ruy Rosado de Aguiar – julgamento unânime de 17.03.1998 – acórdão publicado em 22.06.1998.
21. “CONDOMÍNIO. Área comum. Prescrição. Boa-fé.
Área destinada a corredor, que perdeu sua finalidade com a alteração do projeto e veio a ser ocupada com exclusividade por alguns condôminos, com a concordância dos demais. Consolidada a situação há mais de vinte anos sobre área não indispensável à existência do condomínio, é de ser mantido o statu quo. Aplicação do princípio da boa-fé (suppressio).
Recurso conhecido e provido.” (STJ – REsp 214680/SP – 4ª Turma, Rel. Ruy Rosado de Aguiar – julgado unânime de 10.08.1999 – acórdão publicado em 16.11.1999).
22. “Processual Civil. Civil. Recurso Especial. Prequestionamento. Condomínio. Área comum. Utilização. Exclusividade. Circunstâncias concretas. Uso prolongado. Autorização dos condôminos. Condições físicas de acesso. Expectativa dos proprietários. Princípio da boa-fé objetiva.
- O Recurso Especial carece de prequestionamento quando a questão federal suscitada não foi debatida no acórdão recorrido.
- Diante das circunstâncias concretas dos autos, nos quais os proprietários de duas unidades condominiais fazem uso exclusivo de área de propriedade comum, que há mais de 30 anos só eram utilizadas pelos moradores das referidas unidades, pois eram os únicos com acesso ao local, e estavam autorizados por Assembléia condominial, tal situação deve ser mantida, por aplicação do princípio da boa-fé objetiva.” (STJ – REsp 356821/RJ – 3ª Turma – Rel. Fátima Nancy Andrighi – julgamento de 23.04.2002 – acórdão publicado em 05.08.2002).
23. FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito Civil: Teoria Geral. 8. ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris: 2009, p. 613.
24. Aplicando a teoria dos atos próprios ao direito civil no STJ, também há: REsp nº 332048 – 4ª Turma – Rel. Amaral de Mello Castro – julgamento unânime de 22.09.2009 – acórdão publicado em 05.10.2009; REsp nº 953389/SP – 3ª Turma – Rel. Fátima Nancy Andrighi – acórdão unânime de 23.02.2010 publicado em 15.03.2010; REsp nº 1.096.639/DF – 3ª Turma – Rela. Fátima Nancy Andrighi – acórdão unânime de 09.12.2008 publicado em 12.02.2009.
25. REsp 1087163/RJ – 3ª Turma – Rela. Fátima Nancy Andrighi – julgamento unânime de 18.08.2011 – acórdão publicado em 20.09.2011.
26. REsp 1116574 – 3ª Turma – Rel. Massami Uyeda – julgamento unânime de 14.04.2011 – acórdão publicado em 27.04.2011; EDcl no AgRg no Ag 1023655/SP – 2ª Turma – Rel. Mauro Campbell Marques – julgamento unânime de 14.09.2010 – acórdão publicado em 06.10.2010; AgRg no Ag 1342702/PE – 1ª Turma – Rel. Arnaldo Esteves Lima – julgamento unânime de 14.12.2010 – acórdão publicado em 02.02.2011; REsp nº 1094223/MG – 4ª Turma – Rel. Aldir Passarinho Junior – julgamento unânime de 24.08.2010 – acórdão publicado em 10.09.2010; REsp nº 876682/PR – 2ª Turma – Rel. Mauro Campbell Marques – julgamento unânime de 22.06.2010 – acórdão publicado em 05.08.2010; AgRg no REsp nº 1099550/SP – 5ª Turma – Rel. Arnaldo Esteves Lima – julgamento unânime de 02.03.2010 – acórdão publicado em 29.03.2010; RMS 29356/RJ – 1ª Turma – Rel. Benedito Gonçalves – julgamento unânime de 06.09.2009 – publicado em 13.10.2009; REsp 1085257/MS – 2ª Turma – Rel. Humberto Martins – julgamento unânime de 23.06.2009 – acórdão publicado em 24.03.2009; AgRg no Ag 892068/RS – 3ª Turma – Rel. Sidnei Beneti – julgamento unânime de 18.11.2008 – acórdão publicado em 01.12.2008; REsp 904885/SP – 1ª Seção – Rela. Eliana Calmon – julgamento unânime de 12.11.2008 – acórdão publicado em 09.12.2008; dentre outros.
27. REsp nº 1217951/PR – 2ª Turma – Rel. Mauro Campbell Marques – julgamento unânime de 17.02.2011 – acórdão publicado em 10.03.2011; RMS 20572/DF – 5ª Turma – Rela. Laurita Vaz – julgamento unânime de 1º.12.2009 – acórdão publicado em 15.12.2009; EDcl no REsp 675026/PR – 2ª Turma – Rel. Mauro Campbell Marques – julgamento unânime de 20.11.2008 – acórdão publicado em 16.12.2008, dentre outros.
28. AgRg nos EDcl no REsp 961049 – 1ª Turma – Rel. Luiz Fux – julgamento unânime de 23.11.2010 – acórdão publicado em 03.12.2010; EDcl no REsp 1143216/RS – 1ª Seção – Rel. Luiz Fux – julgamento unânime de 09.08.2010 – acórdão publicado em 25.08.2010; REsp 1144982/PR – 2ª Turma – Rel. Mauro Campbell Marques – julgamento unânime de 13.10.2009 – acórdão publicado em 15.10.2009; AgRg no Ag nº 996102 – 1ª Turma – Rel. Benedito Gonçalves – julgamento unânime de 25.08.2009 – acórdão publicado em 03.09.2009; AgRg no REsp 396489 – 2ª Turma – Rel. Humberto Martins – julgamento unânime de 11.03.2008 – acórdão de 26.03.2008; dentre outros.
29. AgRg no REsp 946499/SP – 2ª Turma – Rel. Humberto Martins – julgamento unânime de 18.10.2007 – acórdão publicado em 05.11.2007.