Assim, foi editada a Portaria
3214/1978, que traz em seu texto as Normas Regulamentadoras, incluindo a NR-4,
que versa sobre o denominado SESMT. E, por sua vez, o item 4.4.2, da NR-4, estabelece:
Os profissionais
integrantes dos Serviços Especializados em Engenharia de Segurança e em
Medicina do Trabalho deverão ser empregados da empresa, salvo os casos
previstos nos itens 4.14 e 4.15.
A questão a ser adiante
tratada é a de saber se o mencionado item 4.4.2, da Norma Regulamentadora nº
NR-4, da Portaria 3214/1978, foi ou não revogado.
E essa tese se torna mais
forte ao conjugarmos com o conteúdo da Lei nº 13.467/2017, vigente a partir de 11/11/2017, que alterou a redação do caput do artigo 5-A, da
Lei nº 6.019/1974, anteriormente incluído pela
Lei nº 13.429/2017. A redação do artigo 5-A é a seguinte:
Contratante é
a pessoa física ou jurídica que celebra contrato com empresa de prestação de
serviços relacionados a quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade
principal.
Corroborando o articulado,
destaca-se a ementa do acórdão proferido pela 2ª Turma do Tribunal
Regional do Trabalho da 14ª Região nos autos do processo nº 0000131-87.2019.5.14.0003:
MANDADO DE SEGURANÇA. AUTO DE INFRAÇÃO. SESMT. NECESSIDADE DE
CONTRATAÇÃO DIRETA. ITEM 4.4.2 DA NR-4. POSSIBILIDADE DE TERCEIRIZAÇÃO. ART.
4º-A, "CAPUT", DA LEI Nº 6.019/74. NORMA DE HIERARQUIA SUPERIOR E
MAIS RECENTE. ANULAÇÃO DA AUTUAÇÃO. SEGURANÇA CONCEDIDA. O auto de infração de nº 21.627.401-0 fora lavrado
em 3-12-2018 diante da constatação da conduta atribuída à empresa de
"deixar de manter serviço especializado em Engenharia de Segurança e em
Medicina do Trabalho" (Id 3274cad - Pág. 2). A legislação prevê apenas que
as empresas "estarão obrigadas a manter serviços especializados em
segurança e em medicina do trabalho", de acordo com as normas a serem
expedidas pelo Ministério do Trabalho (art. 162 da CLT), o qual, por sua vez,
no item 4.4.2 da NR-4, no exercício de seu poder regulamentar, determina, desde
27/10/1983, que "os profissionais integrantes dos Serviços Especializados
em Engenharia de Segurança e em Medicina do Trabalho deverão ser empregados da
empresa". Todavia, a partir de 11-11-2017, quando teve início a vigência
da Lei nº 13.467/2017, a qual inseriu o art. 4º-A, "caput", na Lei nº
6.019/1974, tornou-se possível a transferência, por parte de uma determinada
empresa, "da execução de quaisquer de suas atividades, inclusive sua
atividade principal, à pessoa jurídica de direito privado prestadora de
serviços que possua capacidade econômica compatível com a sua execução".
Entende-se, pois, que a previsão contida no item 4.4.2 da NR-4, embora não
tenha sido expressamente revogada, não mais subsiste por contrariar diretamente
o mencionado dispositivo legal e as decisões do STF na ADPF 324 e no RE 958252.
Anota-se que o critério da especialidade, utilizado para a solução de
antinomias, segundo o qual uma lei geral não revoga nem modifica uma lei
especial e vice-versa (art. 2º, §2º, do Decreto-Lei nº 4.657/1942), somente se
aplica a normas que possuam a mesma hierarquia. Assim, como a autuação
impugnada fora lavrada em 03-12-2018, isto é, quando já estava em vigor o
mencionado dispositivo e depois de o Supremo Tribunal Federal haver proferido
as referidas decisões, com efeitos vinculantes, merece ser concedida a
segurança requerida, anulando-se o auto de infração de nº 21.627.401-0.
Entretanto, existem
entendimentos em sentido contrário.
O ponto fundamental da
divergência reside no fato de que essa norma – item 4.4.2, da NR-4, está
vinculada aos artigos 162 e 200, da CLT, que é uma lei especial, e que não
expressamente foi revogada.
Logo, deve prevalecer o seu
conteúdo até que tal fato (revogação) venha a ocorrer, até porque, trata-se de norma mais
benéfica ao trabalhador.
Na sentença proferida pelo MM.
Juiz nos autos do processo indicado acima e de nº 0000131-87.2019.5.14.0003, embora tenha sido modificada
pelo Tribunal, foi fundamentado que:
Mais precisamente, o STF não decidiu
que o SESMT pode ser terceirizado, no âmbito das empresas que obrigatoriamente
devem constituir e manter internamente tal serviço especializado em engenharia
de segurança e medicina do trabalho.
Ou seja, o fato de a empresa impetrante
poder terceirizar suas atividades-meio e fim não autoriza terceirizar o
SESMT, em razão de que a lei trabalhista lhe obriga a constituí-lo e
mantê-lo com técnicos de segurança do trabalho contratados mediante vínculo de
emprego, em face do grau de risco de sua atividade (3) e do seu volumoso quadro
de pessoal (338 empregados).
Na
direção ora apresentada, entende-se que será necessária a alteração do item
4.4.2, da NR-4, por ato governamental, para autorizar a terceirização e evitar
discussões sobre o assunto.
Nesse norte, André Menezes Bio, em artigo intitulado “SOBRE A POSSIBILIDADE DE TERCEIRIZAÇÃO
DO SESMT”, publicado in https://opiniaorh.com/2019/04/22/sobre-a-possibilidade-de-terceirizacao-do-sesmt/, manifesta que o SESMT pode ser terceirizado, mas recomenda
cautela até que a modificação normativa ocorra.
E em notícia no site https://abrilverdeoficial.com.br/2021/03/05/ctpp-terceirizacao-do-sesmt-nao/, publicada em 25/02/2021,
consta:
Já a deliberação da NR-4, cujo principal impasse é a possibilidade de terceirização do SESMT, ainda não teve data definida. Todas as referidas normas deverão passar por AIR (Análise de Impacto Regulatório) antes das decisões finais.
A Bancada dos Empregadores defende que, com a decisão do STF que confirmou a validade da terceirização em todas as atividades dentro da empresa (atividades fins), e que tiveram judicializações para permitir a terceirização do SESMT também. Isso se dava sem regulamentação, tendo em vista ser mediante uma decisão judicial.
(...)
A Bancada dos Trabalhadores, no entanto, não aceita a terceirização do SESMT de forma alguma, pois o SESMT, constituído pelo Artigo 162 da CLT, é uma cláusula pétrea, ou seja, norma de ordem pública com o objetivo de manter a SST. A Lei de Terceirização aprovada no Governo Michel Temer, não alterou e nem pode alterar as cláusulas de SST na CLT.
Artigo 162 da CLT trata-se de um instrumento que visa um bem maior e coletivo, sendo inadmissível tratar esta matéria como uma terceirização de atividade meio ou fim, conforme pensa e defende a Bancada Patronal. [2].
Pelas razões acima,
constata-se que o tema é bastante controvertido, sendo fortes os fundamentos
jurídicos em ambos os sentidos (de possibilidade ou de impossibilidade de
terceirização do SESMT).
Assim, existe risco em caso de
discussão judicial envolvendo reconhecimento de vínculo de emprego de integrantes
de SESMT terceirizado e, ainda, de autuação e aplicação de penalidade
administrativa.
Porém, ao que pensamos, o item
4.4.2, da NR-4, da Portaria 3214/1978, foi revogado com
a edição da Lei nº 13.467/2017, vigente a partir de
11/11/2017, que alterou a redação do caput do artigo 5-A, da
Lei nº 6.019/1974, anteriormente incluído pela
Lei nº 13.429/2017, o que foi reforçado com as decisões do
Supremo Tribunal Federal nos autos da ADPF nº 324 e no RE nº
958.252, que
permitiram a terceirização em todas as etapas do
processo produtivo, sejam elas consideradas meio ou fim.
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