Gustavo Pires Maia da Silva
Advogado Sócio de
Homero Costa Advogados
O Colendo Superior Tribunal de Justiça,
por intermédio da Primeira Turma, decidiu que o Diferencial de Alíquotas do
Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS-Difal) não compõe as
bases de cálculo da contribuição ao Programa de Integração Social (PIS) e da
Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS), por não ter a
característica de faturamento ou receita bruta.
Com essa compreensão, o colegiado
concedeu a uma pessoa jurídica o direito de não inserir essa diferença de
alíquotas nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, bem como de compensar as
quantias indevidamente pagas.
De acordo com a relatora do caso,
Ministra Regina Helena Costa: "O ICMS-Difal tem por finalidade promover a
igualdade tributária entre os estados, mecanismo que se tornou necessário em
razão da elevação das vendas em e-commerce. Logo, trata-se de uma
aplicação de percentual de alíquota em compra ou venda interestadual,
traduzindo-se em mera modalidade de cobrança do tributo".
A Ministra esclareceu que o Difal
equivale à diferença entre a alíquota interna do estado destinatário e a do
remetente, nas hipóteses em que uma pessoa jurídica realiza operação
interestadual e o estado de destino reclama uma alíquota interna superior à do
estado de origem.
Essas oscilações – ressaltou a
Magistrada – são uma característica importante do tributo estadual, porque cada
ente é competente para definir suas alíquotas, criando, assim, uma diversidade
significativa no valor a ser recolhido pelo contribuinte. Segundo a Ministra, o
Diferencial de Alíquota do ICMS é um instrumento relevante para impedir a
guerra fiscal entre os estados.
Evidenciou a Relatora que: "Tal
modalidade de exação aponta o fornecedor como responsável em adimplir
a totalidade do tributo, repassando ao estado do destino o quantum referente
ao Difal, ou seja, a diferença entre a alíquota interna do estado de origem e a
alíquota interestadual".
Consoante a Ministra, o Difal não é uma
nova categoria de tributo, mas parte da sistemática de cálculo do ICMS, com
idênticos aspectos material, espacial, temporal e pessoal, distinguindo-se
apenas no que concerne ao acréscimo de alíquota em contextos de operações
interestaduais.
A Magistrada observou que o PIS e a
COFINS nasceram com o objetivo de financiar a seguridade social, tendo como
base de cálculo o faturamento. Após a edição da Emenda Constitucional nº
20/1998, foram promulgadas as Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, segundo as quais
as duas contribuições têm como fato gerador o faturamento mensal, que
corresponde ao "total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente
de sua denominação ou classificação contábil".
A Relatora elucidou ainda que as duas
leis definem a expressão "total das receitas" como sendo "a
receita bruta da venda de bens e serviços nas operações em conta própria ou
alheia e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica". Dessa
maneira, para ela, o conceito de faturamento seguido na legislação sobre as
contribuições "não abrange a inclusão do ICMS".
A Ministra enfatizou que a parcela
equivalente ao ICMS quitado não tem qualidade de faturamento ou receita, mas de
simples ingresso financeiro, não podendo compor as bases de cálculo do PIS e da
COFINS. "Considerar o ICMS para esse fim significa admitir a incidência de
contribuições sociais sobre imposto devido a unidade da federação",
afirmou.
Em seu voto, rememorou a Magistrada, que
tanto o Supremo Tribunal Federal – no julgamento do Tema 69 – quanto o
Superior Tribunal de Justiça – no Tema 1.125 – já se posicionaram na
direção de que o ICMS não compõe as bases de cálculo da contribuição ao PIS e
da COFINS, seja no regime próprio, seja no contexto da substituição tributária
progressiva, porque o valor respectivo não consiste receita do contribuinte,
mas mero ingresso financeiro em caráter não definitivo, o qual deve ser posteriormente
repassado ao caixa dos estados.
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