segunda-feira, 29 de maio de 2017

Causo: 1º dia de Estágio

1º DIA DE ESTÁGIO

Um novato estagiário, em seu 1º dia em um Escritório de Advocacia é acionado pelas advogadas para prestar auxílio numa diligência de expedição e levantamento de um importante alvará. Após horas na Secretaria da Vara em que o processo tramitava, as advogadas enfim tiveram êxito e conseguiram acesso ao documento, assinado pelo juiz e apto a ser protocolizado junto à Instituição Financeira. Nesse momento, uma das advogadas entrega o alvará ao novato estagiário, com a missão de dar imediata sequência ao procedimento, e ouve dele, em contrapartida: “Dra., apenas uma dúvida. Já são 16h10. Como o Banco fecha às 16h, logo...”. A advogada não titubeou e respondeu ao novato: “Logo..., advogado não perde prazo. Corra e protocolize, imediatamente, o alvará no Banco. Ligue-me da fila”. O novato não mais questionou e, do quarto andar do Fórum, sem querer decepcionar já em sua primeira incumbência, iniciou sua saga voadora até a porta do Banco. Interceptado pela segurança, apenas desviou e gritou: “é prazo, é prazo”. Resultado da correria, ou melhor, da diligência: protocolo realizado, alvará levantado, valor recebido pelo Cliente e, mais uma vez, missão cumprida.

Filantropia no Brasil. Necessidade Incontestável. Direito à Imunidade Tributária

FILANTROPIA NO BRASIL. NECESSIDADE INCONTESTÁVEL. DIREITO À IMUNIDADE TRIBUTÁRIA

Gustavo Pires Maia da Silva

Advogado Sócio no Homero Costa Advogados

 

Fui surpreendido negativamente em 04/05/2017, quando recebi por e-mail, matéria veiculada no “Agência Câmara Notícias”, da Câmara dos Deputados, do dia 02/05/2017, cujo título é o seguinte: “Fim da isenção a filantrópicas será debatido em comissão”.

De acordo com a notícia, o Deputado Orlando Silva (PC do B/SP) solicitou uma reunião da Comissão de Trabalho, de Administração e Serviço Público da Câmara dos Deputados, para quinta-feira, 04/05/2017, com o objetivo de discutir a proposta que prevê o fim das isenções de contribuições à Previdência concedidas a entidades filantrópicas.  O Deputado Orlando Silva é contra o fim das imunidades. O fim das imunidades tributárias, consoante demonstra a nota, vem sendo defendida pelo Deputado Arthur Oliveira Maia (PPS/BA) e consta da PEC 287/2016.

Infelizmente, em nosso país, muitos não conhecem o trabalho sério realizado pela maioria das instituições filantrópicas.

Segundo o dicionário priberam (https://www.priberam.pt/dlpo/filantropia) a palavra filantropia tem os seguintes significados: i) amor à humanidade; ii) grande generosidade para com os outros seres humanos. Talvez, muitos não conheçam esses significados.

A imunidade das contribuições previdenciárias para as entidades beneficentes de assistência social que atendam às exigência legais está garantida no artigo 195, §7º, da Constituição da República de 1988. O dispositivo tem o condão de desonerar as atividades complementares e auxiliares à atividade estatal, que são prestadas por estas entidades.

O Constituinte teve e tem uma enorme preocupação em preservar as instituições beneficentes da incidência das contribuições destinadas à seguridade social (saúde, previdência social e assistência social), a fim de assegurar à sociedade, condições mínimas para seu desenvolvimento. Além do mais, as atividades praticadas por estas entidades são eminentemente estatais, de modo que os benefícios fiscais são concedidos visando o auxílio dessas entidades no cumprimento de funções essenciais do Estado.

Seria um absurdo que as entidades filantrópicas, sem fins lucrativos, fossem obrigadas a pagar impostos e/ou contribuições destinadas à seguridade social quando preenchem funções ou atribuições essenciais ao Estado, previstas, inclusive, na CF, no capítulo de Direitos e Garantias Fundamentais.

Assim, a imunidade tributária é norma basilar do Direito Constitucional, ligada que se acha à estrutura política, social e econômica do País.

As imunidades das instituições filantrópicas as tornam infensas à persecução dos impostos e contribuições destinadas à seguridade social, porquanto, seus objetivos são nobres e, de certa maneira, ajudam ao Estado a cumprir seu importante papel social na promoção dos serviços básicos como saúde, educação, assistência social, dentre outros.

Entendo que as instituições filantrópicas que realizam trabalhos sérios nas mais diversas áreas, não merecem o fim da imunidade constitucional, pois, garantem auxílio às pessoas mais necessitadas. Há que ser feita a distinção entre entidades sérias e aquelas que não são 
sérias, e, viabilizada a punição das que não caminharem na retidão.

Pelos motivos acima elencados, concluo afirmando que não merece ser aprovada, em qualquer Casa Legislativa, o fim da imunidade às entidades filantrópicas, tratado na PEC 287/2016.

Direito à Desconexão do Trabalho – Períodos de Descanso

DIREITO À DESCONEXÃO DO TRABALHO – PERÍODOS DE DESCANSO


    Orlando José de Almeida  Advogado sócio no Homero Costa Advogados

Daniel de Oliveira Varandas Estagiário de Direito no Homero Costa Advogados


A partir do dia 01.01.2017 os empregados franceses conquistaram o direito de, em horários de folga, não responder e-mails ou mensagens referentes à execução de serviços. Trata-se do direito à desconexão do trabalho.

Assim, a França se torna o primeiro país a adotar medidas legais para garantir o direito ao devido gozo do tempo de descanso do funcionário.

Merece ser destacado que na França a jornada laboral na semana é de apenas 35 horas. Os franceses encaram o lazer como algo fundamental.

Além do que será mencionado em relação ao Brasil, uma crítica que vem sendo apresentada à Lei Francesa, diz respeito ao efetivo cumprimento da norma, considerando que não há punição em caso de sua transgressão pelas empresas.

O que importa é que após a edição da lei o assunto ganhou novas discussões e reflexões.

Mas, muito além da legalidade, deve ser analisada a efetiva necessidade e a aplicabilidade de uma norma contendo tal imposição. Algumas multinacionais, como a Volkswagen, desligam os seus servidores para que os seus empregados não possam ter acesso ao trabalho remotamente.

No Brasil ainda não existe lei dispondo que é direito do empregado deixar de responder, nos horários de folga, e-mails ou mensagens referentes ao trabalho encaminhadas pelo empregador.

Todavia, pensamos que, no momento atual, os empregadores e empregados no Brasil não estão preparados para a adoção de uma lei dessa natureza.

A realidade francesa no que diz respeito ao tema em discussão é bastante diferente da brasileira, não só do ponto de vista cultural e social, onde os empregados e empregadores daquele país já estavam preparados para a edição da lei, mas também do ponto de vista legal.

De fato, uma nova realidade jurídica no Brasil, na direção apontada, poderá gerar abusos por parte dos empregados, que teriam liberdade para deixar de atender solicitações de grande importância, principalmente quando emanadas de empresas de determinados segmentos da economia, ou, ainda, mediante acordo entre as partes visando fraudar a norma.

De outro lado, devemos lembrar que a legislação brasileira já há bastante tempo trata do direito às horas prestadas quando o empregado fica sujeito a sobreaviso (art. 244, § 2º, da CLT), o que foi estendido para os regimes de “plantão ou equivalente”, consoante Súmula 428, do TST.

Ressalte-se que o tema relativo ao direito à desconexão já foi debatido em nossos tribunais, mas naturalmente sem o viés dado pela legislação Francesa. O Tribunal Superior do Trabalho confirmou decisão do Tribunal da 15ª Região, nos seguintes termos: “A concessão de telefone celular ao trabalhador não lhe retira o direito ao percebimento das horas de sobreaviso, pois a possibilidade de ser chamado em caso de urgência por certo limita a sua liberdade de locomoção e lhe retira o direito à desconexão do trabalho.” (processo 64600-20.2008.5.15.0127).

Ademais, a partir do ano de 2.011, e no que tange ao trabalho remoto, foi alterada a redação do artigo 6º, da CLT, que passou a dispor: “Não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador, o executado no domicílio do empregado e o realizado a distância, desde que estejam caracterizados os pressupostos da relação de emprego”, e no parágrafo único restou determinado que “os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalho alheio.”

Logo, se existir o trabalho em jornada suplementar à estabelecida, mesmo que remotamente, serão devidas as horas de sobreaviso ou extraordinárias.

O que se recomenda é que seja evitado abuso dos dois lados.

O empregador deverá respeitar os horários de descanso dos seus empregados, fazendo convocações de prestação de serviços em situações excepcionais. Nesse contexto, vale destacar que médicos e psicólogos consideram as doenças psicossomáticas como o mal do século, e isso sem dúvida tem boa parte de seu surgimento no trabalho, que por sua própria natureza pode ser estressante o suficiente, somado às varias horas que se passa longe da família ou devido a constantes chamados em períodos de descanso.

Noutro norte, os empregados devem atender aos chamados encaminhados.

O certo é que atualmente os patrões e trabalhadores brasileiros não estão preparados para vivenciarem o direito previsto na legislação Francesa.


Portanto, a disposição legal editada naquele País, que permite a desconexão do empregado após o horário de trabalho, repercute muito além da esfera da “defesa do lazer pessoal” como se dá entre os franceses. Assim, para uma correta e justa aplicação de um dispositivo semelhante no Brasil, deve eventual adoção ser precedida de amadurecimento da sociedade, de ampla discussão quanto à necessidade, aplicabilidade e repercussão financeira para os dois lados. 

O Impacto nas Investigações Criminais da Nova Lei que Autoriza a Contratação de Detetive Particular

O IMPACTO NAS INVESTIGAÇÕES CRIMINAIS DA NOVA LEI QUE AUTORIZA A CONTRATAÇÃO DE DETETIVE PARTICULAR

Mariana Cardoso Magalhães
Sócia do Homero Costa Advogados

Em 11 de abril de 2017 o Presidente da República - Michel Temer - sancionou a lei nº 13.432 que regulamenta o exercício da profissão de detetive particular.
Esta legislação autoriza que qualquer pessoa realize a contratação, se assim entender necessário, dos serviços de um detetive particular para que este possa realizar a “coleta de dados e informações de natureza não criminal, com conhecimento técnico e utilizando recursos e meios tecnológicos permitidos, visando ao esclarecimento de assuntos de interesse privado do contratante”.
Este investigador particular poderá, no entanto, colaborar com as investigações criminais em curso, desde que autorizado pelo contratante, bem como tenha o delegado de polícia, responsável por aquela investigação, dado o seu aceite para esta colaboração, tendo este, ainda, o direito de rejeitá-la a qualquer tempo.
Conforme se verifica da justificação no projeto de lei nº 1211/2011 que criou esta legislação, o objetivo foi regulamentar uma atividade que já vinha sendo exercida de forma cotidiana e irregular, deixando claro que essas atividades não substituiriam as funções das autoridades policiais, mas somente auxiliariam as investigações.
Apesar de esta nova legislação prever que o detetive particular não possa coletar dados e informações que sejam de natureza criminal, limitando-o apenas para informações que sejam do âmbito cível, a sua sanção é de grande valia para os defensores, investigados criminais e até mesmo vítimas que queiram colaborar para a celeridade de uma investigação que seja de seu interesse.
O Código de Processo Penal Brasileiro não possui previsão legal para que seja possível participação do investigado ou de outro particular interessado em uma investigação criminal, não havendo nesta fase, portanto, a aplicação dos princípios do contraditório e da ampla defesa.
Esta fase investigativa, conhecida como Inquisitorial, atualmente no Brasil, quase sempre não consegue cumprir os prazos para a sua finalização devido ao enorme número de inquéritos policiais em aberto em todo o país, à falta de servidores na Polícia Civil e Federal para prosseguirem com as investigações em aberto, bem como pela falta de recursos nestes órgãos para que possam ser realizadas investigações precisas e com o uso de tecnologias relevantes para a coleta de dados e informações.

Com essa nova lei foi aberta uma porta para uma participação no desfecho da investigação, dentro de uma fase que sequer permite essa colaboração.
A priori pode até parecer que o investigado criminal não fará o uso desta nova ferramenta para colaborar em uma investigação policial, porém sendo possível que este possa apresentar à autoridade policial outras informações que auxiliem na investigação, surge então a possibilidade deste conseguir demonstrar a sua não participação nos supostos fatos ocorridos, antes mesmo de ter que ser submetido a uma ação penal longa e estressante.
Com a possibilidade de auxílio do detetive particular em um inquérito policial, não só teremos a possibilidade de uma maior participação da defesa na fase inquisitorial, como também teremos uma relevante aceleração nas investigações, em que foi o detetive autorizado a colaborar, para que informações cruciais ao desfecho da investigação possam ser obtidas de forma mais célere e efetiva.


A Descriminalização do Crime de Desacato pelo Superior Tribunal de Justiça e o Estado Democrático de Direito

A DESCRIMINALIZAÇÃO DO CRIME DE DESACATO PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E O ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO

Mariana Cardoso Magalhães
Sócia do Homero Costa Advogados

O Código Penal prevê em seu artigo 331 que é crime “desacatar funcionário público no exercício da função ou em razão dela”. A pena para este delito pode chegar até a 02 (dois) anos de detenção.
Recentemente o Superior Tribunal de Justiça (STJ) ao julgar o Recurso Especial nº 1.640.084/SP proferiu decisão entendendo pela descriminalização de tal delito. A fundamentação foi no sentido de que esta previsão legal viola o artigo 13 da Comissão Interamericana de Direitos Humanos (CIDH) que estabelece a liberdade e o direito de expressão.
O voto do Relator Ministro Ribeiro Dantas é claro ao expor que a existência de crime de desacato demonstra a desigualdade entre funcionários públicos e particulares, ato completamente contrário ao Estado Democrático de Direito instituído pela Constituição Federal de 1988.
Esclarece, ainda, que “a Comissão Interamericana de Direitos Humanos - CIDH já se manifestou no sentido de que as leis de desacato se prestam ao abuso, como meio para silenciar ideias e opiniões consideradas incômodas pelo establishment, bem assim proporcionam maior nível de proteção aos agentes do Estado do que aos particulares, em contravenção aos princípios democrático e igualitário”.
Apesar de ainda termos a previsão legal no Código Penal de tal crime, é possível verificar que esta decisão é um novo passo para a descriminalização de delitos que ainda estão estabelecidos e que são resquícios da Ditadura Militar, que violam por completo os direitos individuais constitucionais em prol da defesa de regras autoritárias.
Vale ressaltar que o anteprojeto do novo Código Penal - lei nº 236 de 2012 - em trâmite no Senado prevê a descriminalização do crime de desacato com a revogação desta tipificação do rol legal de crimes.

Ainda há muito que percorrer para que crimes como este sejam de fato revogados da nossa legislação federal, contudo, decisões como esta retomam o verdadeiro sentido do Estado Democrático de Direito que foi instituído em nosso Estado, mas ainda não se vê inteiramente respeitado e em pleno vigor.

Testamento Vital – Nova Modalidade?

TESTAMENTO VITAL – NOVA MODALIDADE?

Manoella Queiroz Duarte Freitas 
Advogada Sócia de Homero Costa Advogados

Bernardo José Drumond Gonçalves
Advogado Sócio de Homero Costa Advogados

No ordenamento jurídico brasileiro, há várias formas de testamento. A modalidade denominada “vital” é um instrumento por meio do qual o testador expressa as suas escolhas, caso venha perder a sua capacidade civil, seja por motivo de doença ou por acidente – o que lhe impossibilitaria de expressar livremente a sua vontade e deliberação sobre questões patrimoniais e também acerca de tratamentos médicos a ser seguidos, capazes de prolongar artificialmente sua vida, além da possibilidade de doação de órgãos – o que já é previsto na Lei nº 9.434/1997, alterada pela nº 10.211/2001. Assim, o testador irá indicar os detalhes ou limites a serem observados na eventual hipótese de não poder ser conscientemente consultado.
Nos testamentos tradicionais, a vontade do testador irá ter eficácia após a sua morte. Ou seja, antes desse evento (óbito), não possuem qualquer aplicabilidade. Diferentemente dessas outras espécies de testamento, o “vital” é o documento apropriado para surtir efeitos antes da morte, em situações específicas, tais como aquelas que impliquem estado de incapacidade civil, mesmo que provisória, a fim de que, neste período, seus interesses sejam preservados.
Em relação a disposições que tratem sobre a recusa ou aceitação de tratamentos específicos, para serem consideradas válidas, sabe-se que o testador não poderá recusar cuidados paliativos, porque estes são garantidores do princípio constitucional da Dignidade da Pessoa Humana e, igualmente, do direito à morte digna, bem como por afrontarem a própria filosofia dos cuidados paliativos, que orienta a prática médica no tratamento de pacientes terminais no Brasil. Seriam, por sua vez, válidas deliberações acerca de traqueostomia, hemodiálise e ordem “reanimação”.
No que diz respeito à escolha do curador – pessoa que assumiria a representação jurídica dos interesses civis do testador –, essa medida não pode ser confundida com a outorga de mandato (procuração), cujos poderes se encerram exatamente pela interdição, na forma do artigo 682, inciso II do Código Civil. Evidente, por sua vez, que a indicação dessa pessoa pelo testador deverá ser levada em consideração pelo Juiz à época da escolha do representante, prevalecendo-se sobre a ordem legal disposta no artigo 1.775 do Código Civil, a fim de preservar os interesses do testador, em obediência à expressa deliberação testamentária.
Essa modalidade de testamento (vital) pode ser realizada por meio de escritura pública ou, até mesmo, instrumento particular, desde que as formalidades mínimas sejam observadas.
Apesar de parecer novidade, inexiste qualquer ineditismo no Testamento Vital, que é aplicado desde 1960, sobretudo nos Estados Unidos da América. Decerto que, no Brasil, referida espécie de testamento não tem vasta utilização, sobretudo pelo seu desconhecimento e, possivelmente, pela ausência de legislação específica que o regulamente.
No entanto, é importante ressaltar que há uma Resolução do Conselho Federal de Medicina (nº 1995, de 31 de agosto de 2012), que dispõe sobre a receptividade das diretivas antecipadas de vontade do paciente no momento de sua incapacidade, a serem consideradas pelo médico responsável, mediante registro na ficha médica ou prontuário.
Dita Resolução já foi até motivo de discussão intentada pelo Ministério Público (Estadual e Federal), sendo que, nas decisões judiciais proferidas, reconheceu-se a constitucionalidade da aludida Resolução e a harmonia com o ordenamento jurídico pátrio brasileiro.
Nesse particular, muito embora a edição de uma lei específica sobre o assunto venha certamente agregar maior segurança jurídica ao instrumento, é inequívoco que, frente aos precedentes jurisprudenciais e preenchidos os requisitos mínimos necessários como ato unilateral com repercussão jurídica, o testamento vital detém validade e eficácia suficiente para ser aplicado.

Negócio Jurídico Processual Entenda esse Vantajoso Instituto Previsto no NCPC

NEGÓCIO JURÍDICO PROCESSUAL
ENTENDA ESSE VANTAJOSO INSTITUTO PREVISTO NO NCPC

Luana Otoni de Paula
Sócia de Homero Costa Advogados

Bernardo José Drumond Gonçalves
Sócio de Homero Costa Advogados

O Estado tem o dever de incentivar as partes à autocomposição, sempre quando for oportuno e possível. Essa premissa, inclusive, está prevista no próprio Código de Processo Civil (art. 3º, §§2º e 3º).
Com esse viés, o novo Código, inspirado no direito inglês (case management) e francês (contrat de procédure), criou uma cláusula geral que tratou, de forma inovadora, de conceder às partes o direito de ajustar o procedimento às especificidades da causa e convencionar sobre o seu ônus, poderes, faculdades e deveres processuais, antes ou durante o processo.
Trata-se do Negócio Jurídico Processual, regulamentado no art. 190 do NCPC.
O Negócio Jurídico Processual, confere às partes o direito de interceder no procedimento, nas hipóteses em que a matéria discutida admitir autocomposição. Essa interferência é extremamente relevante, sobretudo para adequar o procedimento à sua conveniência, seja antes ou após o ajuizamento da ação.
O Negócio Jurídico Processual celebrado em momento anterior ao processo aproxima-se da arbitragem, de forma que a convenção pode ser celebrada através de cláusula contratual ou de instrumento em separado, avençado simultaneamente ou após o contrato principal.
De outro lado, o Negócio Jurídico Processual firmado durante o curso do processo, pode ser feito através de um simples acordo extrajudicial protocolizado, ou mesmo de forma oral no momento da audiência inicial ou de instrução e julgamento, já que independe de homologação judicial.
A relevância do negócio jurídico está justamente na possibilidade das próprias partes construírem, de acordo com o seu interesse, os contornos da causa (na hipótese de já ter sido ajuizada) ou do próprio negócio em si (na hipótese de tratativas prévias), não podendo deixar de ter, em ambas as hipóteses, a interpretação de acordo com a boa-fé objetiva e os usos do lugar de sua celebração.

Importante destacar que o Negócio Jurídico Processual não afasta, de forma alguma, o modelo constitucional do processo civil e não influencia na atuação da função jurisdicional do Magistrado; essas garantias permanecem sólidas e devem ser respeitadas por todos.
O Negócio Jurídico Processual proporciona, por exemplo: (i) a redução ou ampliação dos prazos processuais; (ii) o recebimento de intimações via correio eletrônico (e-mail); (iii) a fixação de impenhorabilidade de determinado bem da parte; (iv) a divisão das custas e despesas processuais; (v) estabelecer a dispensa de nomeação de assistente técnico; (vi) às partes convencionarem a impossibilidade de execução provisória; (vii) fixarem, juntamente com o Magistrado, um calendário judicial para a prática de atos processuais; (viii) às partes estabelecerem caução (de ordem genérica) que pode ser utilizada tanto para custeio na produção de eventual prova, quanto para arcar com as custas do processo e com os honorários da parte vencedora, dentre outros mecanismos que se amoldarão, repita-se, de acordo com a conveniência das partes.
Em uma demanda complexa, como uma ação de dissolução parcial de sociedade com apuração de haveres em que litigam diversos litisconsortes (várias partes envolvidas), os litigantes podem convencionar um tratamento diferenciado quanto aos prazos processuais, dentre outras medidas que facilitarão a resolução da demanda. Oportuno pontuar, contudo, que algumas garantias não podem ser objeto de ajuste entre as partes, sob pena de vulnerabilidade do próprio sistema jurídico, a exemplo: não se pode subtrair dos litigantes o direito de interpor recurso.
Com efeito, o Negócio Jurídico Processual está associado diretamente à ideia de flexibilização procedimental, e, mais ainda, à ideia de tutela jurisdicional diferenciada, por meio da qual o procedimento deve se adaptar às exigências impostas pelo direito material no caso concreto para que a tutela seja real e efetiva.

Sem dúvidas, o Negócio Jurídico Processual é um relevante instituto inovador trazido pelo novo Código de Processo Civil que, em sendo ajustado, poderá trazer as partes menor custo com o processo, além de conferir notória efetividade para o desfecho do caso.

sexta-feira, 5 de maio de 2017

Novas Disposições Legais a Respeito das Gorjetas

NOVAS DISPOSIÇÕES LEGAIS A RESPEITO DAS GORJETAS

   Orlando José de Almeida
          Sócio no Homero Costa Advogados

     Raiane Fonseca Olympio
  Advogada associada no Homero Costa Advogados

A Consolidação das Leis Trabalho – CLT disciplinava as gorjetas no caput e no § 3º, do artigo 457, nos seguintes termos:
Art. 457 - Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber. (Redação dada pela Lei nº 1.999, de 1.10.1953) (Vide Lei nº 13.419, de 2017)
§ 3º - Considera-se gorjeta não só a importância espontaneamente dada pelo cliente ao empregado, como também aquela que for cobrada pela empresa ao cliente, como adicional nas contas, a qualquer título, e destinada a distribuição aos empregados.
O Col. Tribunal Superior do Trabalho, ao interpretar a norma acima, por intermédio da Súmula 354, reconheceu que as gorjetas deveriam integrar à remuneração, mas não serviram de base de cálculo do aviso prévio, do adicional noturno, das horas extras e do repouso semana remunerado.
Todavia, em março de 2017 foi publicada a Lei 13.419, que estabeleceu mudanças significativas para os garçons e profissionais que estão sujeitos ao recebimento de gorjetas, ficando disciplinado o rateio, entre empregados, da cobrança adicional sobre as despesas em bares, restaurantes, hotéis, motéis e estabelecimentos similares.
A Lei acrescentou ao art. 457, da CLT, alguns parágrafos e incisos, sendo que os seus principiais aspectos serão adiante abordados.
O legislador determinou expressamente que as gorjetas, pagas diretamente ao funcionário, bem como aquelas cobradas pelo estabelecimento, não constituem receita dos empregadores, mas destinam-se aos empregados.

As normas sobre a distribuição e o rateio das gorjetas entre os beneficiários, devem ser fixadas em Convenção ou Acordo Coletivo de Trabalho.
Na falta de instrumento coletivo de trabalho ou na hipótese de negativa do sindicato dos empregados em participar da negociação, os critérios de rateio e distribuição serão definidos em Assembleia Geral dos Trabalhadores, conforme artigo 612, da CLT.
Quando existir a previsão em Convenção ou Acordo Coletivo de Trabalho, será permitido aos empregadores inscritos em regime de tributação federal diferenciado, como é o caso do Simples Nacional, a retenção de 20% da arrecadação correspondente, ou a retenção de 33% para as empresas em regime normal de tributação. O objetivo da norma é o custeio dos “encargos sociais, previdenciários e trabalhistas derivados da sua integração à remuneração dos empregados, devendo o valor remanescente ser revertido integralmente em favor do trabalhador”.
Consta da mencionada Lei que o empregador ficará obrigado a indicar nos contracheques dos empregados o percentual a ser quitado a título de gorjeta, sendo que na Carteira de Trabalho, além da indicação do percentual deverá ser anotada a média dos valores da parcela recebida nos últimos 12 meses.
Destaca-se que ao ser ultrapassado o prazo de 12 meses de concessão do benefício, se o empregador suprimir a gorjeta, a média do valor anotado na CTPS passará a incorporar o salário, salvo disposição em contrário fixada em Convenção ou Acordo Coletivo de Trabalho.
A Lei estipula que para as empresas com mais de 60 (sessenta) funcionários será constituída comissão de empregados, mediante previsão em Convenção ou Acordo Coletivo de Trabalho, com o objetivo de promover a fiscalização da regularidade da cobrança e da distribuição da gorjeta. E, para as demais empresas, será constituída comissão intersindical com a mesma finalidade.
Saliente-se que os empregadores que não cumprirem o disposto na Lei ficarão obrigados a pagar ao trabalhador uma multa no valor equivalente à 1/30 da média da gorjeta por dia de atraso, limitada ao piso salarial da categoria, com observância do contraditório e da ampla defesa. E a multa será triplicada no caso de reincidência.
A nova Lei entra em vigor em 13 de maio de 2017 e deverá ser cumprida pelos empregadores imediatamente, sob pena de sofrerem as sanções mencionadas.

Diante das considerações acima, trata-se a nova Lei de grande mudança a respeito do pagamento das gorjetas, uma vez que além de aumentar o ganho dos profissionais que recebem a parcela, certamente contribuirá para o aumento da arrecadação tributária.



Ao Dirigir Alcoolizado Causando Uma Morte, o Acusado Teve a Vontade de Matar?

AO DIRIGIR ALCOOLIZADO CAUSANDO UMA MORTE, O ACUSADO TEVE A VONTADE DE MATAR?

Mariana Cardoso Magalhães
Sócia de Homero Costa Advogados

O Código de Trânsito Brasileiro (CTB) prevê em seu artigo 302 que aquele que na direção de veículo automotor matar alguém sem a intenção de fazê-lo – homicídio culposo -, poderá ser submetido à pena de prisão de 02 a 04 anos, além da suspensão ou proibição de uso da carteira nacional de habilitação (CNH).

A previsão de que o delito seria culposo e não doloso se dá pelo fato de que o homicídio tenha sido resultado de algum ato negligente, imperito ou imprudente do agente que conduzia o veículo.

Até o ano de 2008, o inciso V do parágrafo 1º deste artigo prescrevia que o homicídio culposo no trânsito aumentaria a pena de um terço até a metade se o agente estivesse sob a influência de álcool, substância tóxica ou entorpecente de efeitos análogos.

Em vista do grande número de acidentes e mortes provocadas no trânsito por agentes que dirigiam veículos automotores sob o efeito de álcool, em 2008, foi promulgada a Lei nº 11.705, que revogou o mencionado inciso, deixando uma lacuna e abrindo a possibilidade para novas interpretações no sentido da condenação por alguém que tenha causado uma morte no trânsito por dirigir embriagado.

Neste sentido, mesmo não havendo mais previsão legal sobre o homicídio ocorrido por embriaguez no volante, ainda há no CTB a previsão de que aquele que causa uma morte, ao dirigir um veículo, se enquadra nos termos do homicídio culposo, conforme determinado no citado artigo 302.

A partir deste momento, verificando a lacuna aberta sobre o homicídio por embriaguez ao volante, o órgão acusador passou a denunciar os agentes que cometiam este delito por homicídio doloso – que tem intenção de matar –, nos termos do artigo 121 do Código Penal, alegando que indivíduos que ingeriam bebida alcoólica e posteriormente iniciavam a condução de um veículo automotor, causando a morte de outra pessoa, tinham sim a intenção de matar.

Isso quer dizer que foram surgindo novos entendimentos no sentido de que aquele que dirige após ingerir bebida alcoólica possui a intenção de cometer um homicídio no trânsito.

Neste caso, o dolo, no qual os agentes vêm sendo denunciados, seria o chamado de “eventual”, que significa que o agente sabia que poderia causar um homicídio ao dirigir alcoolizado, assumindo o risco se ocorresse de fato alguma morte.

Ocorre que tal interpretação é em muito equivocada, pois, neste sentido, foi deixada de lado a chamada “culpa consciente”, por meio da qual o agente acaba por cometer um delito não intencional, que ele saberia que poderia vir a ocorrer, contudo, acreditava piamente que não o causaria.

Ora, de fato, existem indivíduos que podem sim utilizar de um veículo como meio para cometer um homicídio e de bebidas alcoólicas ou entorpecentes para “criar a coragem” de fazê-lo.

Porém, é impossível presumir que qualquer pessoa que ingere bebida alcoólica antes de dirigir, de fato, possui a intenção de matar alguém, se consequentemente o faz.

Logo, mesmo que o artigo 302 do CTB não possua mais a previsão de que o homicídio por dirigir embriagado seja culposo, este é claro ao dizer que se houver homicídio no trânsito este será definido como culposo e não doloso, independentemente do uso de bebida alcoólica ou não, podendo ser imputado ao agente apenas a culpa consciente, na qual ele sabia que poderia causar um acidente, porém acreditava que não o causaria.

Apesar da sabedoria dos nossos Julgadores quanto à culpa consciente, o dolo eventual e as respectivas aplicações aos casos concretos, os julgamentos de casos de homicídio por embriaguez ao volante vêm tomando o rumo da aplicação do dolo eventual, por fruto da pressão midiática, social e dos nossos órgãos acusadores.

Este entendimento da aplicação do dolo eventual foi criado com base na ideia de que a previsão de penalidade do artigo 302 do CTB seria branda ao caso de homicídio por embriaguez ao volante. Por isso a necessidade atual da utilização da estratégia de aplicação do dolo eventual com o discurso de não se poder tolerar a impunidade em casos como estes.

Em recente julgamento, em 16 de fevereiro de 2017, o 1º Tribunal do Júri do Tribunal de Justiça de Minas Gerais condenou um Réu a 6 anos e 3 meses de prisão por homicídio com dolo eventual.

Este caso restou conhecido pela mídia mineira, pois o Réu acabou gerando uma morte, ao colidir o seu veículo de frente com o da vítima no momento em que dirigia alcoolizado e na contramão de uma grande avenida da capital mineira.

A defesa, neste caso em concreto, foi baseada inteiramente nesta ausência da possibilidade de concluir que, ao dirigir alcoolizado causando uma morte, o acusado tinha a completa e consciente vontade de matá-lo. Apesar de ter sim infringido a legislação de trânsito, a conclusão de que ocorreu um homicídio com intenção de matar é incabível ao caso.

Infelizmente, vemos que o caminho que está sendo seguido pelo Poder Judiciário é exatamente o de ignorar a previsão do Código de Trânsito Brasileiro para aplicar novos entendimentos que ferem uma antiga legislação federal, em prol de gerar a falsa sensação de um Estado punitivo que não tolera ou facilita a impunidade.








Causo: Advogado não Desiste Nunca!

CAUSO: ADVOGADO NÃO DESISTE NUNCA!

Um advogado precisava de obter uma cópia para seu cliente de um inquérito policial que se encontrava em uma delegacia da polícia civil para a continuidade da investigação.

Nos autos, ainda não existia procuração que dava poderes àquele advogado para atuar naquele inquérito, até mesmo porque ainda não se sabia se seria de fato necessária a atuação em favor do cliente naquela investigação.

Sendo assim, ele verificou que o inquérito não possuía nenhum tipo de sigilo judicial, logo, conforme previsão legal do Estatuto dos Advogados, a procuração para vista ou obtenção de cópia de autos era completamente desnecessária.

Ao chegar à delegacia, o advogado informou à escrivã que gostaria de ter acesso aos autos e de fazer cópia destes no balcão do próprio cartório da delegacia. De imediato, a escrivã informou que, devido à regra interna daquele recinto, as cópias não poderiam ser feitas se não houvesse a procuração.

Calmamente, o advogado informou que, por força da previsão em lei federal, não havia necessidade alguma de instrumento de mandato, porque não inexistia sigilo naquele inquérito. Muito irritada com a afirmativa do advogado, a escrivã tomou os autos da mão deste e lhe informou que o desacato à autoridade policial era crime e que, pelo desaforo, o advogado nem sequer teria vista dos autos em cartório.

Um pouco surpreendido, mas entendendo que ainda não era comum o conhecimento de todas as prerrogativas da advocacia por servidores públicos, o advogado agradeceu o atendimento da escrivã e saiu do cartório.

No mesmo momento, entrou em contato com a seccional da Ordem dos Advogados do Brasil de sua cidade, solicitando auxílio àquela delegacia em questão para que pudesse obter as cópias que necessitava.

Prontamente, o setor de Prerrogativas da OAB iniciou uma série de diligências para tal fim: a primeira foi uma ligação diretamente à escrivã que restou infrutífera, sendo que esta informou que não faria nada sem a autorização do delegado; a segunda, então, foram uma série de ligações ao delegado de plantão – contato este de difícil êxito porque o delegado se encontrava em um presídio naquele momento.

Neste meio tempo, o advogado entrou em contato com a Corregedoria da Polícia Civil, solicitando auxílio para conseguir finalizar a sua diligência. Porém, foi informado de que, infelizmente, os corregedores nada poderiam fazer se este não realizasse uma reclamação por escrito na Corregedoria contra a escrivã para a instauração de um procedimento administrativo.

Sabendo que isso não resolveria o seu problema, o advogado decidiu partir para outro caminho enquanto aguardava novo contato do pessoal do setor de Prerrogativas da OAB. Retornou à Delegacia para conversar com o policial responsável pelo seu funcionamento durante o período em que o delegado estivesse em diligência externa.

No momento em que aguardava para conversar com o policial responsável, o advogado recebeu uma ligação da OAB informando que haviam conversado com o delegado e que este havia sim autorizado a realização da diligência, sendo que este informou que ligaria para a escrivã para ordenar a liberação dos autos.

O advogado, então, correu até o cartório para verificar se o delegado já havia feito a ligação e recebeu a resposta da escrivã de que este estava sim ligando para ela, porém ela não o atenderia. Sem perder tempo em uma tentativa de conversar com a escrivã – pois parecia ser em vão –, o advogado retornou a aguardar para falar com o policial responsável de plantão.

Quando este o atendeu, restou perplexo pela proporção em que a problemática havia tomado; ligou para o delegado para confirmar a autorização e foi até a escrivã, ordenando-a a liberar os autos.

Sem demonstrar boa vontade e um pouco irritada, a escrivã entregou os autos ao advogado, que realizou a diligência de cópia em 15 minutos, mas que precisou de uma tarde para alcançar o respeito das prerrogativas profissionais, que existem e estão previstas em Lei Federal em prol da Sociedade e dos Cidadãos.

Moral da história: advogado é brasileiro legítimo, não desiste nunca!


Sucessão Empresarial e Responsabilidade Tributária

SUCESSÃO EMPRESARIAL E RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA

Gustavo Pires Maia da Silva         Advogado Sócio no Homero Costa Advogados

O artigo 133 do Código Tributário Nacional – CTN, Capítulo IV, trata da Responsabilidade Tributária, sendo que na Seção II está disciplinada a Responsabilidade dos Sucessores. De acordo com o dispositivo mencionado, temos que:
Art. 133. A pessoa natural ou jurídica de direito privado que adquirir de outra, por qualquer título, fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional, e continuar a respectiva exploração, sob a mesma ou outra razão social ou sob firma ou nome individual, responde pelos tributos, relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido, devidos até à data do ato:
I - integralmente, se o alienante cessar a exploração do comércio, indústria ou atividade;
II - subsidiariamente com o alienante, se este prosseguir na exploração ou iniciar dentro de seis meses a contar da data da alienação, nova atividade no mesmo ou em outro ramo de comércio, indústria ou profissão.
Em observância ao dispositivo transcrito, percebe-se, facilmente, que a norma tem como objetivo principal a proteção das Fazendas Públicas.
Em regra, a responsabilidade tributária na sucessão empresarial ocorre quando uma pessoa jurídica adquire de outra o fundo de comércio ou o estabelecimento comercial e continua a exploração econômica da atividade, com a mesma ou com outra razão social.
O fundo de comércio é composto tanto por bens materiais como imateriais.
De acordo com o artigo 133 do Código Tributário Nacional a continuidade da exploração pelo adquirente e pelo alienante gera responsabilidade para ambos os lados, ou seja, exclusiva do adquirente ou subsidiária do alienante, dependendo da situação.
No caso de o adquirente continuar a exploração da atividade, responderá integralmente pelos tributos relativos ao fundo de comércio ou estabelecimento adquirido devidos até a data do ato, isso se o alienante cessar a exploração do comércio, indústria ou atividade, nos termos do inciso I, do artigo 133, do CTN.
Por outro lado, se o adquirente continuar a exploração da atividade, e o alienante também prosseguir na exploração, ou iniciar dentro de 6 (seis) meses, nova atividade no mesmo ou em outro ramo de comércio, indústria ou profissão, o alienante responde subsidiariamente com o adquirente, nos termos do inciso II, do artigo 133, do Código Tributário Nacional.
A responsabilidade tributária por sucessão é aplicada somente com relação aos tributos devidos até a data da aquisição do estabelecimento.
A regra geral é que a sucessão empresarial gera sucessão patrimonial e, consequentemente, sucessão tributária.
Pode-se concluir que a criação do artigo 133 do CTN teve, como dito anteriormente, o condão de proteger o erário nas hipóteses de alienação de um estabelecimento e disciplinar qual a consequência tributária para o adquirente. A responsabilidade não ampara todo e qualquer tributo da empresa adquirida, mas aquele relativo ao fundo de comércio ou estabelecimento adquirido, devido até a data do ato sucessório.


A Dupla Cidadania e o Visto Americano

A DUPLA CIDADANIA E O VISTO AMERICANO


Thayná Bastiani e Maria Eduarda G. de Carvalho Pereira Vorcaro
Sócias de Homero Costa Advogados


Tenho dupla cidadania (brasileira e italiana) e quero viajar para os Estados Unidos. Preciso providenciar visto americano?
Essa é uma dúvida recorrente.
De fato, o brasileiro que deseja visitar os Estados Unidos, seja a turismo, trabalho ou estudo, deve necessariamente apresentar o visto americano.
Contudo, tal exigência não se aplica ao cidadão italiano.
Isto porque, a Itália se enquadra no limitado rol de países absorvidos pelo “Programa de Isenção de Vistos”, Visa Waiver Program (VWP), um projeto do governo americano, introduzido em 1986 com a finalidade de facilitar as viagens de curta duração para nacionais de países com baixos índices de imigração ilegal nos Estados Unidos.
Uma destas facilidades, é a dispensa da apresentação de visto a viajantes internacionais qualificados, desde que permaneçam no país por período inferior a 90 (noventa) dias.
Essa exceção foi aberta apenas aos 38 (trinta e oito) países que, segundo critérios de segurança americanos, possuem baixa taxa de recusa de vistos de não imigrantes, além de baixa violação às leis de imigração.
Assim, o cidadão italiano, elegível para viajar sem o visto, terá apenas de obter uma autorização de viagem aprovada através do Electronic System for Travel Authorization (ESTA), um sistema automatizado utilizado para determinar a elegibilidade dos visitantes para viajar aos Estados Unidos pelo Visa Waiver Program (VWP).
Trata-se de uma espécie de solicitação online, a ser preenchida pelo próprio viajante ou por terceira pessoa em nome deste, na qual se fornece dados pessoais básicos, informações sobre o passaporte e informações sobre eventuais doenças transmissíveis, prisões, condenações por determinados crimes, dentre outras.
Importante destacar que o ESTA não é um visto e, por isso, não cumpre os requisitos legais e regulamentares para substituí-lo nos casos em que é exigido (como, por exemplo, para residência ou estudo).
Isso significa dizer que tal autorização supre somente o visto para “turismo, férias e lazer”. Assim, caso um cidadão italiano almeje realizar negócios, assumir uma vaga de emprego ainda que temporária, ou até mesmo realizar cursos ou intercâmbios, não será dispensado da obrigação de solicitar os vistos específicos para tanto.
As solicitações aprovadas do ESTA terão validade de 2 (dois) anos, ou até que o passaporte do viajante expire, o que ocorrer primeiro.
Desta forma, os brasileiros dotados de cidadania italiana, ao desejarem ingressar em território norte americano, podem sair do Brasil mediante apresentação do passaporte brasileiro e, chegando aos Estados Unidos, apresentar o passaporte italiano.
Assim, indispensável, entretanto, que a autorização para viagem tenha sido concedida pelo governo americano com antecedência mínima de 72 (setenta e duas) horas.
Por fim, cumpre ressaltar que o Governo Italiano, suas Embaixadas e Consulados, não possuem quaisquer ingerências sob as normas governamentais americanas, as quais devem ser observadas antes e durante a visita.