quinta-feira, 20 de dezembro de 2018

OFENSAS EM REDES SOCIAIS – DISPENSA POR JUSTA CAUSA

OFENSAS EM REDES SOCIAIS – DISPENSA POR JUSTA CAUSA

                  Orlando José de Almeida             Advogado Sócio de Homero Costa Advogados
    

Raiane Fonseca Olympio
 Advogada Associada de Homero Costa Advogados

Como se sabe a ofensa a colegas, ao empregador ou aos superiores hierárquicos, praticada por empregado no ambiente de trabalho, pode configurar motivo para dispensa por justa causa, dependendo, naturalmente, da gravidade da falta.

Nesse sentido é o disposto no artigo 482, em suas alíneas “j” e “k”, da CLT. Confira-se:

Art. 482 - Constituem justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador:
j) ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no serviço contra qualquer pessoa, ou ofensas físicas, nas mesmas condições, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem
k) ato lesivo da honra ou da boa fama ou ofensas físicas praticadas contra o empregador e superiores hierárquicos, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;

É importante lembrar que nesta modalidade de dispensa o empregado perde alguns direitos previstos na legislação trabalhista, como é o caso da possibilidade de saque do FGTS, multa de 40% do FGTS e acesso ao seguro desemprego.

Entretanto, com o aprimoramento dos meios tecnológicos, tornou-se comum o contato entre as pessoas, além do ambiente de trabalho, por intermédio de postagens em redes sociais, como é o caso do uso das ferramentas denominadas facebook, instagram e whatsapp.

Aliás, merece ser realçado que muitas pessoas utilizam desses instrumentos para dirigir ofensas a colegas de trabalho, ao empregador ou aos seus superiores hierárquicos.

O direito do trabalho deve acompanhar a evolução para considerar que se o ato lesivo contra a honra ou boa fama praticado em redes sociais, seja durante ou fora do horário de trabalho, é possível a aplicação da penalidade máxima.

Nessa direção foi decidido pela 1ª Câmara do Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região nos autos do processo nº 0000755-17.2016.5.12.003.

No julgamento foi confirmada a sentença que reconheceu a justa causa praticada por um ex-empregado da empresa Viqua Indústria de Plásticos LTDA, tendo em vista que publicou comentários ofensivos no facebook contra as suas colegas de trabalho. A ementa do acórdão é a seguinte:

DESPEDIDA POR JUSTA CAUSA. ALÍNEA "J" DO ART. 482 DA CLT. VEICULAÇÃO DE OFENSAS A COLEGAS DE TRABALHO POR MEIO DE REDE SOCIAL (FACEBOOK). CARACTERIZAÇÃO DE PRÁTICA DE ATO LESIVO À HONRA E À BOA FAMA DE COLEGAS DE TRABALHO NO SERVIÇO, A DESPEITO DE A POSTAGEM DAS MENSAGENS NÃO TER SIDO REALIZADA NO SERVIÇO, DADA SUA REPERCUSSÃO NO AMBIENTE DE TRABALHO. Ainda que a postagem de mensagens ofensivas à honra e à boa fama de colegas de trabalho através de chamada rede social (Facebook) não tenha sido realizada no ambiente de trabalho, "no serviço", na dicção da alínea "j" do art. 482 da CLT, elas chegaram ao conhecimento das colegas, repercutindo no ambiente de trabalho, causando revolta nas colegas atingidas, afigurando-se caracterizada a prática de falta grave ensejadora da despedida por justa causa.

Para melhor compreensão da situação fática que deu origem ao litígio, constou do acórdão que o Autor da ação sustentou em seu Recurso Ordinário “que o ato lesivo da honra ou da boa fama a que se refere esse dispositivo é apenas aquele praticado no serviço, no local de trabalho, sendo que no caso em apreço a veiculação de mensagens em chamada rede sócia, Facebook, fazendo comentários desabonadores sobre as empregadas da reclamada, chamando-as de "maria-gasolina" e "maria-chuteira", não se deu no ambiente de trabalho ou durante a jornada de trabalho, não se podendo dar interpretação extensiva à norma.”

No entanto, na fundamentação do julgado foi indicado “que, ainda que o reclamante tenha enviado as mensagens ofensivas a colegas de trabalho fora do período de sua jornada de trabalho, longe do local de trabalho, tais mensagens chegaram, repercutiram, no ambiente de trabalho, o que caracteriza a prática de ato lesivo à honra e à boa fama de suas colegas de trabalho no serviço e, mais, que tais ofensas causaram revolta nas colegas que se sentiram atingidas, a ponto de estas requererem a tomada de providências por parte da reclamada.”

Portanto, a repercussão de comentários ofensivos em redes sociais pode ser suficiente para dar ensejo à dispensa por justa causa, seja durante o período da  prestação de serviços, seja fora do local do desenvolvimento das atividades laborais.

Salientamos, contudo, que é necessário que o empregador tenha cautela e bastante cuidado antes de tomar a decisão. De fato, é importante uma avaliação da gravidade da ofensa e a extensão desta e, caso conclua que não foi tão grave, deverá respeitar o princípio da gradação das penalidades, vale dizer, aplicação de advertência verbal, ou de advertência escrita, ou de suspensão e, somente em último caso, deverá ser adotada a dispensa motivada.

Em conclusão, a tendência é no sentido de que decisões, como a proferida pelo Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região, se tornem comuns, até porque é necessário coibir os atos ilícitos que podem repercutir negativamente em relação às pessoas envolvidas, sem contar que, em certas situações, podem gerar efeitos perversos para o empregador perante os seus fornecedores e clientes. 

O DIREITO E A MODA


O DIREITO E A MODA

Luana Otoni de Paula
Advogada Sócia de Homero Costa Advogados

A moda não é apenas uma reverberação ou repercussão de uma formação social, ela é parte dessa composição. Por esse motivo, a moda reflete-se em várias áreas de atuação do ser humano, como por exemplo: economia, na sociologia, na psicologia, na antropologia, fortemente nas artes e, como não poderia ser diferente, no direito também.

Por muito tempo, e por serem muitas vezes tratados como banalidades, os inúmeros fenômenos da moda já foram interpretados de diversas maneiras. Em determinada época fazia as vezes de mera proteção para o corpo, em outras faziam parte dos costumes ligados quase que exclusivamente à moral e também relacionados às segregações socioeconômicas, sendo que este último trata da concepção mais difundida de explicação da moda.

O Brasil possui o 4º maior parque produtivo de confecção do mundo e apresenta dados cada vez mais representativos no cenário da moda.

De acordo Texbrasil (Programa de Internacionalização da Indústria Têxtil e de Moda Brasileira), criado pela ABIT (Associação Brasileira de Indústria Têxtil e Confecção) em parceria com a Apex-Brasil (Agência Brasileira de Promoção de Exportações e Investimentos), o faturamento da cadeia têxtil e de confecção somou USD 53,6 bilhões, a produção chegou a 6 bilhões de peças (entre vestuário, cama, mesa e banho), gerou 1,6 milhão de empregos diretos e 8 milhões indiretos, dos quais 75% são de mão de obra feminina, além de ser o segundo maior gerador do primeiro emprego.

Esta é uma indústria que se pensada de forma ampla, considerando também a indústria dos cosméticos, itens de decoração de interiores e de produtos para casa e artigos esportivos e automobilísticos, pode facilmente ultrapassar o faturamento global em mais de 1,2 trilhão de dólares (Otexa, D&B Hoovers)[1].

Diante de tamanha importância econômico-financeira torna-se claro que a indústria da moda, precisa aplicar os mecanismos legais existentes de uma maneira mais sofisticada e dinâmica para que atenda da melhor forma as necessidades tão específicas de cada cliente em seu ramo de atividade empresarial.

O Fashion Law é uma especialidade legal emergente que engloba as questões legais que cercam a vida de uma peça de vestuário, desde a concepção até à proteção da marca. É um campo que está trazendo uma visão diferenciada aos operadores do Direito, pois na sociedade contemporânea dá-se muito valor a ideias inovadoras e úteis que facilitem, entretêm, encantem, adornem e, muitas vezes, gerem impacto fazendo com que criem desejos em seu público alvo.

A assessoria jurídica ocupa, nesse sentido, papel de extrema relevância, sobretudo para orientar e auxiliar os seus clientes nas questões jurídicas as quais enfrentam as indústrias de moda, têxteis, vestuário, luxo, calçados, joias e cosméticos.

Tais questões vão desde licenciamento, merchandising, distribuição e acordos de franchising para questões de propriedade intelectual, de emprego e relação de trabalho, sustentabilidade, proteção ao consumidor, dentre outras.

O Fashion Law, é considerado um campo de atuação do Direito por trazer conhecimentos e necessidades específicas de uma indústria em geral que de forma ampla e globalizada, movimenta trilhões de dólares por ano no mundo e que tenta preservar os direitos autorais de seus artigos.

Dentre tantas áreas do direito envolvidas (direitos autorais, contrafação e concorrência desleal; direitos trabalhistas e tributários, bem como de aquisições ou fusões, licença de marca ou oferta pública - temas recorrentes do Direito Empresarial), há vários aspectos legais a serem observados pelos players desse mercado. É imprescindível entender que o negócio do Fashion Law é diferente, porque há constante mudança nos ciclos dos produtos e nos acordos comerciais. Assim, adaptar-se e compreender as estratégias de negócio básicas de uma empresa de vestuário é essencial.

Uma consultoria técnica é extremamente relevante para mostrar ao empresário as oportunidades e os riscos das operações, sendo certo que o trabalho de especialistas é imprescindível para assegurar, sobretudo, que o planejamento e a execução da operação sejam realizadas dentro da legalidade.


[1] A D & B Hoovers foi fundada em 1990 como uma empresa americana de pesquisa de negócios que fornece informações sobre empresas e indústrias através de sua plataforma de produtos primários chamada "Hoover's".

PROJETO QUER PENALIZAR A DIVULGAÇÃO DE IMAGEM DE MORTOS


PROJETO QUER PENALIZAR A DIVULGAÇÃO DE IMAGEM DE MORTOS

Mariana Cardoso Magalhães
Advogada Sócia de Homero Costa Advogados

O Projeto de Lei nº 2175/2015[1] elaborado pelo Deputado Federal Cícero Almeida busca penalizar aqueles que divulgam e postam imagens de necropsia, tanatopraxia ou qualquer procedimento de intervenção no cadáver na rede mundial de computadores.

O objetivo é preservar a imagem e a memória dos falecidos, principalmente, se envolvidos em graves acidentes; bem como preservar a família do envolvido evitando lhes causar danos irreparáveis, interferindo de forma negativa na boa lembrança.

Este Projeto propõe a alteração do artigo 212 do Código Penal brasileiro, o qual tipifica o ato de vilipêndio de cadáver ou de suas cinzas, para incluir um parágrafo único de aumento de pena em um terço quando o vilipêndio decorrer de “postagem de imagem de necropsia, tanatopraxia ou de qualquer procedimento de intervenção no cadáver na rede mundial de computadores.”

Em 08 de julho de 2015 a Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania realizou a análise de mérito do Projeto. Após, este foi encaminhado para apreciação do Plenário que, até o presente momento, ainda não foi realizada.

A criação da tipificação deste delito vem se tornando cada vez mais necessária na atualidade, onde a facilidade de divulgação de imagens, em tempo real, se torna cada vez maior. A busca pela preservação da imagem deve ser preservada além da vida do indivíduo, devendo ser mantida mesmo após a sua morte.





DIRETRIZES NACIONAIS SOBRE EMPRESAS E DIREITOS HUMANOS


DIRETRIZES NACIONAIS SOBRE EMPRESAS E DIREITOS HUMANOS


Mariana Cardoso Magalhães
Advogada Sócia de Homero Costa Advogados


O Decreto nº 9.571/2018 estabeleceu as diretrizes nacionais sobre direitos humanos e empresas, que abrange as médias, grandes e as multinacionais com atividade na Brasil.

O parágrafo 2º do artigo 1º da lei determina que estas diretrizes deverão ser implementadas de forma voluntária pelas empresas.

No artigo 3º, restou determinada a responsabilidade do Estado com a proteção dos direitos humanos em atividades empresariais, onde são pautadas uma série de diretrizes que deverão ser seguidas, como: a capacitação de servidores públicos sobre a temática de direitos humanos e empresas, com foco nas responsabilidades da administração pública e das empresas.

Em seguida, nos artigos 4º ao 12º, são descritas as responsabilidades empresariais, como: o respeito aos direitos humanos protegidos nos tratados internacionais dos quais o seu Estado de incorporação ou de controle sejam signatários; aos direitos e às garantias fundamentais previstos na Constituição; divulgar internamente os instrumentos internacionais de responsabilidade social e de direitos humanos; entre outros.

Vale ressaltar que o artigo 10 estabelece que é responsabilidade da empresa estabelecer mecanismos operacionais de denúncia e de reclamação que permitam identificar os riscos e os impactos e reparar as violações. O que demonstra, mais uma vez, os inúmeros esforços do Estado em elaborar legislações voltadas à transparência e conformidade empresarial, buscando a condução das organizações para a implementação dos programa de Compliance, também conhecidos como programas de integridade empresarial.

O parágrafo 3º do artigo 1º definiu que através de Ato do Ministro de Estados dos Direitos Humanos será instituído o “Selo Empresa e Direitos Humanos”, que corrobora, mais uma vez, com as iniciativas de fiscalização e certificação reputacional de empresas que buscam estar em conformidade e transparentes com as determinações legislativas vigentes.

Legislações como esta mostram, claramente, que o caminho do Estado na busca da conformidade e transparência empresarial é de grande ascendência e é sem volta. O assunto vem se tornando pauta principal de todos os três Poderes e continuará ganhando força nos próximos anos.

As organizações que ainda não se preocupam ou ainda não tomaram medidas de conformidade e transparência internas, deverão não apenas pensar nestas questões, mas iniciar as suas aplicações com certa urgência.

Certo é que o mercado brasileiro se pauta na reputação empresarial para buscar as melhores empresas para adquirirem os seus produtos e serviços, bem como para fazerem negócios ou comprarem suas ações; com as questões de conformidade e transparência em alta, esta busca pela “boa reputação empresarial” será cada vez maior e afunilará a disputa por um lugar do mercado.

LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS – INCIDÊNCIA OU NÃO DO ISSQN?


LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS – INCIDÊNCIA OU NÃO DO ISSQN?


Gustavo Pires Maia da Silva
Advogado Sócio de Homero Costa Advogados

O Artigo 156, Inciso III, da Constituição da República de 1988 outorga competência aos Municípios para instituir o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (“ISSQN”).
O ISSQN é disciplinado pela Lei Complementar nº 116/2003. A lei em evidência traz em seu anexo o rol taxativo das atividades que são passíveis de serem tributadas por esse imposto.
Várias discussões que envolvem a cobrança do tributo ocorrem quando atividades não expressamente previstas na lista anexa da Lei Complementar nº 116/2003 são tratadas pelo Fisco Municipal como semelhantes, com o objetivo de atribuir-lhes o fato gerador dessa espécie tributária.
A prática acima mencionada é vista com regularidade nos casos de locação de bens móveis.
À luz do Direito das Obrigações, os serviços são identificados como obrigações de fazer.
Ocorre que a locação de bens móveis não expressa uma obrigação de fazer porque não implica um esforço humano dirigido à produção de um bem imaterial, motivo pelo qual não pode ser tributada pelo Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza.
O Supremo Tribunal Federal, ao analisar e julgar inúmeros casos, declarou inconstitucional a cobrança do ISSQN nas locações de bens móveis, e editou a Súmula Vinculante nº 31, que assim dispõe:
É inconstitucional a incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS sobre operações de locação de bens móveis.
Vale ressaltar que, apesar da edição da Súmula Vinculante nº 31 pela Corte Suprema, prevalece hoje o entendimento de que na junção de locação de bens móveis e prestação de serviços, deverá ser feita a distinção dessas atividades econômicas. A locação dos bens móveis deverá ser feita mediante contrato, sem emissão de nota. No que diz respeito ao serviço prestado, será emitida nota e recolhido o ISSQN correspondente.
A Súmula Vinculante nº 31 deve ser lida com ressalva, porque é inconstitucional a incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza sobre operações de locação de bens móveis desagregada da prestação de serviços.
Conclui-se que, apesar da tese de não incidência de ISSQN sobre a locação de bens móveis encontrar-se consolidada em enunciado sumular do Supremo Tribunal Federal, devemos ficar vigilantes às manobras dos Fiscos Municipais, porque frequentemente, insistem nas fiscalizações e cobranças do imposto nas operações que envolvem apenas a locação de bens móveis.

(IN)COMUNICABILIDADE DE HAVERES SOCIETÁRIOS



Bernardo José Drumond Gonçalves
Sócio de Homero Costa Advogados e Coordenador do Departamento Empresarial

O presente artigo trata da possibilidade de comunicar haveres de participações societárias entre os companheiros e cônjuges. Esta análise será subdividida em duas etapas: a) a primeira, vinculada à participação societária que “sofre” valorização pelo decurso do tempo, ou seja, por fatores alheios à vontade ou esforço dos sócios; e, logo em seguida, b) uma segunda, afeta à hipótese em que há um reinvestimento de lucros na sociedade. Em outras palavras, os sócios capitalizam sua participação, promovendo uma injeção de recursos financeiros com o próprio resultado auferido de suas quotas ou ações, deixando de usufruir de tais recursos.

Via de regra, sabe-se que os bens tidos como “particulares” não se comunicam entre os companheiros e cônjuges. Assim, uma participação societária adquirida anteriormente à constância da relação ou de forma gratuita (por herança ou doação), não se comunicam, ressalvada a hipótese de os companheiros elegerem o regime da comunhão universal de bens, naturalmente. Logo, a dúvida acerca da comunicabilidade desses haveres se restringe ao regime da comunhão parcial de bens.

Em princípio, essa constatação não gera dúvidas. Há, entretanto, uma questão que tem trazido debates. Caso essas cotas societárias se valorizem no curso do tempo, de forma contemporânea com a união estável, tais acréscimos alcançariam ou não o patrimônio do companheiro? Em outras palavras, são passíveis de comunicabilidade?

Para Dimas Messias de Carvalho (apud CARVALHO, 2014, p. 55), essas participações são “[...] incomunicáveis, privativas, entretanto, pela regra da acessão empresarial, os acréscimos ingressam no patrimônio comum”. E o autor explica o porquê do seu raciocínio, aderido por Newton Teixeira Carvalho:

Todo o crescimento da empresa ou alterações que agregam valor, incluindo aumento do capital, de cotas, mudança de endereço ou de ramo, abertura de filiais, comunica-se. Os ganhos obtidos na atividade comercial de um dos cônjuges integram o patrimônio comum. (CARVALHO, 2014, p. 8).

Ou seja, a cota, ainda que devidamente atualizada, em si, é incomunicável, mas os frutos, por essa linha, seriam comunicáveis. Esse é o posicionamento do TJRS citado pelo autor:

AÇÃO DECLARATÓRIA DE EXISTÊNCIA E DISSOLUÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL. PARTILHA DE BENS. FILIAL DE EMPRESA CONSTITUÍDA DURANTE A UNIÃO ESTÁVEL. DIVISÃO DAS QUOTAS SOCIAIS OU DO CRESCIMENTO PATRIMONIAL. Mesmo que as quotas sociais da empresa constituída, antes da união estável, sob o regime patrimonial da comunhão parcial de bens, não se submetam à partilha, o mesmo inocorre com a filial criada durante a relação, devendo ser dividido o valor equivalente às quotas sociais e o respectivo crescimento patrimonial. Recurso da autora provido. Apelação do requerido improvida. (RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça. AC n. 70.021.219.589 Relator: Desembargador Claudir Fidelis Faccenda – 8ª Câmara Civel).

Também por analogia, pode-se chegar a tal dedução. Nos termos do art. 39 da Lei nº 9.610/1998, “Os direitos patrimoniais do autor, excetuados os rendimentos resultantes de sua exploração, não se comunicam, salvo pacto antenupcial em contrário”. (BRASIL. 1998). Logo, em vista dessa regra, percebe-se uma confirmação dessa proposição de dar tratamento distinto entre o bem particular e os frutos dele advindos.

Essa, contudo, não foi a compreensão do STJ ao examinar o mesmo assunto. No julgamento do Agravo Interno em Agravo em Recurso Especial nº 236.955/RS, sob o fundamento de que tal valorização das cotas se deve a um “fenômeno econômico”, não se podendo atribuir a um esforço comum dos companheiros. Assim, foi afastada a comunicabilidade do fruto da valorização das cotas:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE RECONHECIMENTO E DISSOLUÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL. VALORIZAÇÃO DE COTAS SOCIAIS ADQUIRIDAS PELO CONVIVENTE VARÃO ANTES DA UNIÃO ESTÁVEL. EXCLUSÃO DA PARTILHA. DECISÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. 1. Segundo o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a valorização patrimonial das cotas sociais adquiridas antes do casamento ou da união estável não deve integrar o patrimônio comum a ser partilhado, por ser decorrência de um fenômeno econômico que dispensa a comunhão de esforços do casal. 2. Agravo interno não provido. (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. AgInt no AREsp 236.955/RS. Relator: Ministro Lázaro Guimarães [Desembargador Convocado do TRF 5ª Região] – Quarta Turma).

Antes mesmo dessa referida decisão, há um outro precedente (REsp 1.173.931/RS), de relatoria da lavra do Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, em que foi salientada a ausência do esforço comum (laboral), porque houve também a atribuição da valorização das cotas a um fenômeno econômico:

RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL. FAMÍLIA. UNIÃO ESTÁVEL. REGIME DE BENS. COMUNHÃO PARCIAL DE BENS. VALORIZAÇÃO DE COTAS SOCIAIS. 1. O regime de bens aplicável às uniões estáveis é o da comunhão parcial, comunicando-se, mesmo por presunção, os bens adquiridos pelo esforço comum dos companheiros. 2. A valorização patrimonial das cotas sociais de sociedade limitada, adquiridas antes do início do período de convivência, decorrente de mero fenômeno econômico, e não do esforço comum dos companheiros, não se comunica. 3. Recurso especial provido. (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp 1173931/RS. Relator: Ministro Paulo de Tarso Sanseverino – Terceira Turma).

Neste julgamento, o voto do Relator destacou que inexistiu qualquer acréscimo ou injeção no patrimônio capaz de provocar a valorização das cotas, mas simplesmente houve uma “evolução normal”, que acarretou aumento de valor daquele bem. Por esta razão, não haveria motivação para se impor a comunicabilidade desse fruto da participação.

Maria Berenice Dias adere a esse posicionamento, afirmando que se “[...] a valorização das cotas for decorrência de mero fenômeno econômico e não do esforço comum dos companheiros, esta não se comunica” (DIAS, 2016, p. 345).

Some-se a esse argumento a fala do Desembargador Francisco Loureiro, ao julgar Recurso de Apelação nº 0628423-40.2008.8.26.0001 do TJSP, em 25/07/2013, em causa em que se discutiu exatamente a pretensão de uma companheira para que houvesse a partilha dos haveres societários de participações particulares do outro companheiro, valorizados ao longo da relação: “A valorização real de bens próprios não altera a sua natureza, para convertê-los em bens comuns”. (SÃO PAULO. Tribunal de Justiça. Recurso de Apelação nº 0628423-40.2008.8.26.0001. Relator: Desembargador Francisco Loureiro).

Não se pode esquecer que, se houvesse prejuízo, decerto que a meação seria preservada, na forma do art. 674, §2º, I do CPC/2015, mediante o oferecimento de Embargos de Terceiro. Logo, por corolário lógico, deve ser deduzida a incomunicabilidade da valorização das cotas. E ainda que tivesse havido um sobrepreço, essa valorização não transcende o mesmo bem, além de independer de qualquer contribuição do companheiro ou cônjuge para que a tanto chegasse.

A par da dialética exposta, a prova desse esforço incumbirá a quem alegá-lo, consoante art. 373 do CPC/2015, não cabendo a aplicação de presunção. Analogamente, esse foi o entendimento do TJMG ao examinar pleito equivalente:

UNIÃO ESTÁVEL. RECONHECIMENTO E DISSOLUÇÃO. PARTILHA. VALORIZAÇÃO DE BEM IMÓVEL. INDEFERIMENTO. PROVA.A partilha, em razão da dissolução da união estável, pressupõe a prova da existência de bens comuns e da aquisição deles ao tempo da convivência do casal. É improcedente o pedido de partilha, como formulado pelo autor, quando não se prova, efetivamente, sua contribuição para a valorização do imóvel de propriedade exclusiva da ré. Nega-se provimento à apelação. (MINAS GERAIS. Tribunal de Justiça. Apelação Cível 1.0232.06.011586-1/001. Relator: Desembargador Almeida Melo – 4ª Câmara Cível).

Enquanto uma primeira corrente caminhou num sentido protetivo do Direito de Família, a favor da comunicabilidade dos haveres, a segunda corrente, baseada no posicionamento do STJ, seguiu sentido oposto, pela incomunicabilidade, à luz do Direito Empresarial, estabelecendo-se a controvérsia, dividindo o entendimento dos Tribunais pátrios.

Dentre os Tribunais que enfrentaram a questão, salta aos olhos a divergência do Gaúcho, que se mostra dividido. Na verdade, ao analisar os seus julgados, verifica-se que após o julgamento do REsp 1173931/RS pelo STJ, houve um “divisor de águas” naquele Tribunal Estadual, que passou a adotar, de 2013 em diante, o entendimento do Tribunal Superior, no sentido de afastar a comunicabilidade dos haveres societários entre os companheiros.

Em vista dessa divergência e das razões apresentadas por ambas as correntes, parece-nos mais adequada a tese de incomunicabilidade dos haveres (frutos) societários, seja porque derivados de um bem particular, seja porque a valorização, como justificado nos fundamentos dos acórdãos citados, não se deve a um esforço ou uma dedicação dos companheiros sócios, mas a um evento independente, um “fenômeno econômico”, que, por sua vez, poderia ter sido negativo e gerado prejuízos – o que não implicaria, por si só, responsabilização patrimonial do outro companheiro, mesmo na hipótese de reduzir a valorização dessas cotas.

Se a hipótese anterior leva em consideração apenas o fenômeno econômico, ou seja, a valorização “involuntária” das cotas societárias, merece ser examinada se o mesmo resultado e discussão há para a possibilidade de o companheiro, enquanto sócio, reinvestir o lucro que lhe couber na vigência da união estável.

Em outras palavras, estrategicamente, ao invés de promover retiradas, o sócio companheiro, com o propósito de alavancar projetos, melhorar a performance da empresa ou capitalizar a sociedade empresária, deixa de fazer as retiradas periódicas dos lucros proporcionais às participações que detém.

No curso do tempo, o efeito dessa iniciativa pode acabar sendo também de valorização das cotas e, inequivocamente, essa hipótese é distinta da tratada anteriormente. Resta, então, saber, se o tratamento legal desta, no que concerne à comunicabilidade entre os companheiros sofre alguma modificação ou é abordada sob a mesma perspectiva.

Antes de se adentrar ao punctum saliens, importa trazer o conceito de lucro, enquadrando-se a discussão. Para Sacha Calmon Navarro Coêlho (2005, p. 528), mais especificamente, “O lucro nas operações sociais normais é denominado lucro operacional, formado pela diferença entre a receita bruta operacional e os valores dela dedutíveis, a saber: custos, despesas operacionais, encargos, provisões e perdas”.

Ao enfrentar a matéria, em sede de Recurso Especial (nº 1.595.775/AP), o STJ firmou seu posicionamento. A Terceira Turma, em unanimidade de votos, acompanhou o Relator, Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, que entendeu não configurar como fruto esse efeito do reinvestimento do lucro, no critério do art. 1.660, inciso V do CC/2002:

As quotas ou ações recebidas em decorrência da capitalização de reservas e lucros constituem produto da sociedade empresarial e aumentam o seu capital social com o remanejamento dos valores contábeis da própria empresa, consequência da própria atividade empresarial. Assim, tal reserva não se caracteriza como fruto, à luz do art. 1660, V, do Código Civil, apto a integrar o rol de bens comunicáveis ante a dissolução da sociedade familiar. Assim, não havendo redistribuição dos lucros da sociedade empresária aos sócios, porquanto retidos na empresa para reinvestimento, não há como reconhecer o alegado acréscimo do patrimônio do casal, motivo pelo qual não há falar em incidência do art. 1.660, V, do Código Civil de 2002. (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 1.595.775/AP. Relator: Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva – Terceira Turma).

Nesse representativo voto, o Relator ainda destacou que, mesmo que tenha havido recebimento de novas cotas, decorrentes dessa redistribuição de lucros – o que poderia ser interpretado como um fato novo –, não se comunicaria a participação societária entre os companheiros, porquanto são reservas, reforços da sociedade empresarial e a estas pertencem (e não aos sócios):

As quotas ou ações recebidas em decorrência da capitalização de reservas e lucros constituem produto da sociedade empresarial, pois incrementam o capital social com o remanejamento dos valores contábeis da empresa, em consequência da própria atividade empresarial. Portanto, não constituem frutos do bem particular do consorte, motivo pela qual, não integram o rol de bens comunicáveis quando da dissolução da sociedade familiar. Assim, esse aumento do capital social não constitui fruto do sócio, mas, sim, produto da sociedade empresarial, que com o sócio não se confunde, como dito alhures, e, por isso, não se comunica (Sérgio Gischkow Pereira, Direito de família: aspectos do casamento, sua eficácia, separação, divórcio, parentesco, filiação, regime de bens, alimentos, bem de família, união estável, tutela e curatela, Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2007. pág. 231). (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 1.595.775/AP. Relator: Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva – Terceira Turma).

Partindo-se desse ponto, traçado no julgamento acima, há uma questão, por sua vez, estanque: os lucros efetivamente distribuídos durante a vigência da união estável inequivocamente são comunicáveis.

A propósito, vale lembrar que, à luz do art. 197, I do Código Civil, “não corre prescrição entre cônjuges, na constância da sociedade conjugal”. Logo, subentende-se que, numa interpretação constitucionalmente extensiva, reconhecida pela jurisprudência, pela garantia da isonomia, o mesmo se aplicaria aos companheiros, razão pela qual tais verbas seriam, durante a relação, se comunicáveis, imprescritíveis.

Maria Berenice Dias apenas pondera a aplicabilidade do disposto no art. 1.027 do CC, no sentido de que não há direito de exigir o recebimento em caráter imediato dessa participação sobre os dividendos devidos ao companheiro, “[...] concorrendo somente com a divisão periódica dos lucros até a dissolução da sociedade”. (DIAS, 2016, p. 345).

A fim de dar vazão a tal iniciativa, o companheiro está resguardado, nos termos do parágrafo único do art. 600 do CPC/2015, segundo o qual “O cônjuge ou companheiro do sócio cujo casamento, união estável ou convivência terminou poderá requerer a apuração de seus haveres na sociedade, que serão pagos à conta da quota social titulada por este sócio”, seguindo-se o rito disposto no art. 604. (BRASIL, 2015).

Uma vez admitida a comunicabilidade dos frutos da participação societária, tem-se que não cabe ao ex-companheiro pleitear o ingresso na sociedade, mas, como destaca Alfredo de Assis Gonçalves Neto, ao tratar do ex-cônjuge, quanto à cota social, mutatis mutandis, este detém tão-somente “[...] os direitos patrimoniais contidos nessa parte”, em outas palavras, “[...] não tem direito de se tornar sócio [...], a não ser que o consintam os demais sócios, tendo direito à liquidação da quota ou das quotas sociais havidas na partilha dos bens do casal”. (GONÇALVES NETO, 2016, p. 466).

Outro ponto que merece atenção nessa questão societária em órbita à esfera familiar, trazida por Paulo Nader (2016, p. 416), é disregard doctrine às avessas. O autor explica a hipótese de ação fraudulenta do cônjuge ou companheiro que utiliza a pessoa jurídica da qual é sócio para desviar recursos do patrimônio familiar. Nesse caso, a orientação apresentada é de “[...] quebra do princípio da incomunicabilidade dos bens sociais e particulares”, o que deverá ser processado através de um incidente, nos moldes do art. 133 e seguintes do CPC/2015, que se enquadrou num paradigma constitucional do Estado Democrático de Direito, evitando-se decisões surpresas, nos moldes dos artigos 9º e 10 do mesmo Diploma Processual, que privilegiam o Princípio do Contraditório, sob pena de nulidade, ressalvadas as raras exceções. Essa medida, explica Paulo Nader, útil em divórcios, ações de alimentos, por exemplo, visa “[...] recambiar para o acervo familiar os bens dele subtraídos ou não incorporados”. (NADER, 2016, p. 416).


[1] Este artigo foi extraído da Dissertação de Mestrado defendida por Bernardo José Drumond Gonçalves, em 19.11.2018, na Faculdade de Direito Milton Campos.

FUNDAMAR - FUNDAÇÃO 18 DE MARÇO

FUNDAMAR - FUNDAÇÃO 18 DE MARÇO

A FUNDAMAR - Fundação 18 de Março nasceu como projeção do departamento de assistência jurídica pro bono de Homero Costa Advogados.
As atividades da FUNDAMAR têm se desenvolvido em todos os campos previstos no seu Estatuto: educação, cultura, pesquisas, assistência social e jurídica, preservação e administração de Bibliotecas.
No momento, as forças da FUNDAMAR estão concentradas em 3 projetos, um na área de educação, o principal, e dois outros nas áreas de pesquisa e cultura.
O projeto educacional, que teve início em 1983, é o que mais consome recursos, afinal a Fazenda Escola Fundamar recebe, por ano, mais de 400 filhos de trabalhadores rurais do Sul de Minas. Os alunos passam oito horas diárias dentro da instituição, além de receberem alimentação, atendimento médico-odontológico e transporte, tudo gratuitamente. Além do ensino fundamental, do Pré à 8a série, a Fazenda Escola oferece ensino pré-profissionalizante em diversas oficinas, tais como marcenaria, computação, horticultura, cerâmica, fiação e tecelagem, artes e ofícios, entre outras. Com isso, procura integrá-las em suas comunidades e gerar opções para sua permanência no campo. O Projeto além de proporcionar educação e formação de Primeiro Mundo para crianças e adolescentes de uma realidade difícil e quase sem perspectiva, na zona rural, também está mudando radicalmente a vida de uma comunidade inteira, mais de 240 famílias, para melhor.
Para este Projeto, que necessita de investimentos contínuos na formação de seus profissionais, adaptações do espaço físico, 70ha, elaboração de material escolar adequado ao contexto, é que a Fundamar recebe contribuição de doadores, principalmente através do FIA - Fundo de Direitos da Criança e do Adolescente de Paraguaçu-MG, destinando parte do seu Imposto de Renda (IR), que contribui para a manutenção, fomento e crescimento de uma Escola Rural que se preocupa primordialmente com a educação infantil, desde 1983.
Qualquer pessoa física ou empresa (tributada pelo lucro real) no Brasil pode destinar recursos de seu imposto de renda para os projetos sociais aprovados.
O depósito é feito junto ao Fundo da Infância e da Adolescência na modalidade de doação.
Conforme disposto na Lei 8069/1990, se as doações forem realizadas dentro do ano de referência (até 31/12), a pessoa física pode descontar até 6% do IRPF devido na declaração (modelo completo) e a pessoa jurídica deduz até 1% do IRPJ devido no lucro real.
O artigo 87 da Lei 12.594/2012 inovou ao possibilitar às pessoas físicas efetuar a doação após o encerramento do ano e antes da data de vencimento da primeira quota. Porém, para as doações realizadas nesse período, a dedução fica reduzida e limitada a 3% do imposto devido na declaração.
Cabe ao contribuinte avaliar o melhor momento de realizar a doação. Caso possua segurança e uma estimativa confiável do quanto vai pagar de imposto é recomendável realizar as doações dentro do próprio ano-base, assegurando a dedução de 6%. 
Se houver incerteza é prudente esperar a apuração definitiva do IRPF e calcular o quanto pode ser destinado ao Fundo da Infância e Adolescência, lembrando que o limite de dedução neste caso fica reduzido para 3% do imposto devido.
O projeto Preservação da Obra de Amílcar de Castro e o projeto Fundo de Arquivo Carlos Lacerda também são importantes propostas da Fundamar.
O primeiro consiste em preservar a obra do Desembargador Amílcar de Castro e a biblioteca legada por ele. Em parceria com o Tribunal de Justiça de Minas Gerais revisou e publicou algumas obras do autor.
Destaque-se, também, no Projeto de Pesquisa a produção intelectual de um dos mais polêmicos jornalistas e políticos brasileiros, Carlos Lacerda.
“Muitas cartas e as dos outros” - em dois volumes, enviadas ou escritas por Carlos Lacerda, foram publicadas no livro da Editora UnB e Fundação 18 de Março (Fundamar).
As cartas trazem nomes de grande relevância no cenário político e cultural do país - como o poeta Carlos Drummond de Andrade e os ex-presidentes Juscelino Kubitschek (JK) e Jânio Quadros - e revelam, sob ângulos mais intimistas, a história do país.
Conforme o conselheiro curador da Fundamar, o advogado Túlio Vieira da
Costa, que ocupou o cargo de presidente da instituição entre 1978 e 2000, o que já foi publicado em relação às cartas não chega a 30% do total.
A FUNDAMAR (http://www.fundamar.com ), por ser uma fundação de direito privado, é fiscalizada e presta contas anualmente à Promotoria Especializada, Curadoria de Fundações do Estado de Minas Gerais, e ao Ministério da Justiça.

SONHOS

SONHOS

Tal como todas as histórias de fada, esta deveria começar com “Once upon a time”, como dizem os ingleses ou “Era uma vez” como dizem nossas avós. E assim tem que ser porque nela se encontrarão várias “fadas madrinhas”, múltiplas coincidências, infinita sorte, intermináveis acasos que muitas vezes apenas acasos não são. E, claro, muito trabalho de vários. 
Assim: - Era uma vez um jovem advogado, Túlio Vieira da Costa, casado com Terezinha Prado Costa, de cuja união nasceram quatro filhos, que se viu com um diploma na mão e um escritório de advocacia montado, totalmente equipado, pronto para recebê-lo. O escritório nasceu em Machado, MG, em 1918, fundado por seu Pai, Homero Paulino da Costa, que presidiu a Ordem dos Advogados do Brasil, Seccional de Minas Gerais (1959-1961).
Ele então sonhou...
Sonhou em transformar aquele escritório bem alicerçado e de boa reputação, mas modesto, em um grande escritório que não tivesse apenas as causas de Belo Horizonte, mas, também, de outras capitais e cidades e sempre sem perder de vista a assistência jurídica aos menos favorecidos, hoje conhecida como advocacia “pro bono”, advocacia para o bem, advocacia comunitária.
Um escritório, enfim, que se tornasse uma referência.
O sonho aconteceu em 1947.  Passados 20 anos, em 1967, o sonho estava realizado com um escritório sediado em área nobre de Belo Horizonte, correspondentes em diversas capitais e presença firme em São Paulo. Foram seus anjos tutelares, Noé Azevedo, presidente da OAB/SP e José Martins Pinheiro Neto (leia-se Pinheiro Neto Advogados), ambos de São Paulo. Antes, em Belo Horizonte, Homero Paulino Costa e Euler Salles Coelho, este uma “fada” muito especial que apareceu para desvendar ao jovem advogado sonhador um largo e pavimentado caminho para o exercício da profissão.

A Fundamar, o segundo sonho, como se verá, é uma decorrência desse escritório sonhado e do trabalho profícuo dessa gente que o formou e o mantém até hoje. Muitas pessoas!
A missão da FUNDAMAR é ser um instrumento para a realização de projetos próprios e de terceiros e que se enquadrem dentro dos seus objetivos.
Túlio Vieira da Costa, Diretor Presidente da FUNDAMAR, substituído em 2001, esteve à frente da instituição por quase 25 anos. Exerceu o múnus de Conselheiro Nato do Conselho Curador até a data de seu falecimento em 9 de setembro de 2013.
Antes de 1984 as atividades da FUNDAMAR – Fundação 18 de Março se limitaram à assistência social e jurídica a carentes em Belo Horizonte, à administração de bibliotecas e à concessão de bolsas, todas custeadas pelas dotações iniciais dos instituidores e pelo trabalho voluntário do pessoal de Homero Costa Advogados.
E aqui a primeira lição da história da FUNDAMAR: - não basta dinheiro para realizar obra deste vulto. O mais importante é o trabalho contínuo e a dedicação permanente do pessoal envolvido.
O envolvimento da FUNDAMAR com a assistência jurídica a carentes tem sido contínuo. A prova disto está na justificativa apresentada pelo instituidor para inserir a assistência jurídica no Estatuto, que escreveu o seguinte em 1977:
“A Fundação 18 de MARÇO foi inicialmente imaginada apenas para suprir uma lacuna no atendimento judicial a clientes carentes de Homero Costa Advogados. Hoje a profissão só pode ser exercida em equipe. É que o advogado responsável pelo escritório percebe o peso de delegar tarefas de assistência gratuita a colegas já sobrecarregados e compromissados com as causas remuneradas, fonte de subsistência financeira do Escritório. Não se trata do problema de custas e de despesas sanáveis pela isenção legal ou pelos recursos materiais do Escritório. O problema básico é a indenização do tempo despendido pelo advogado encarregado da condução da causa. ”

Essa assistência se faz hoje, preferencialmente através de advogado das fileiras de Homero Costa Advogados. Isto significa que nem sempre haverá necessidade de se recorrer à conhecida Justiça Gratuita oferecida pelo Estado. O advogado renuncia inclusive aos eventuais honorários de sucumbência em favor do Fundo de Bolsas da FUNDAMAR – Fundação 18 de Março. Esta orientação foi calcada na bem-sucedida experiência de Homero Costa Advogados com o saudoso causídico Adalberto Ferraz do Departamento Jurídico do SESI, de Belo Horizonte.  
Como sonhamos todos os dias, a história de Homero Costa Advogados, que completou seu primeiro centenário, certamente será contada em outros capítulos.
Muito obrigado a todos os Clientes e Amigos que são parte importante deste importante marco.

sexta-feira, 26 de outubro de 2018

A LEI DE MAQUILA

A LEI DE MAQUILA

Stanley Martins Frasão
Advogado Sócio de Homero Costa Advogados

Gustavo Pires Maia da Silva
Advogado Sócio de Homero Costa Advogados

         O que há de comum entre grandes Indústrias Brasileiras como JBS (Friboi), Riachuelo, Vale, Bourbon, Camargo Correa, Eurofarma, Buddemeyer, Cargill, X-Plast, Estrela e tantas outras? A Lei de Maquila.
         A Lei Paraguaia nº 1.064/97, denominada Lei de Maquila, regulamentada pelo Decreto nº 9.585/2000, tem como órgão executor e regulador das indústrias maquiladoras o CNIME – Conselho Nacional das Indústrias Maquiladoras e Exportadoras – integrante ao Ministério da Indústria e Comércio do país e age em compasso com o Tratado do Mercosul, numa perspectiva de fomento ao desenvolvimento regional.
         A Lei de Maquila estipula um regime de investimentos no Paraguai, que permite que uma pessoa jurídica estrangeira se instale no país, ou subcontrate empresas paraguaias, com a finalidade de processar bens e serviços para depois reexportá-los com o respectivo valor agregado. A operação compreende importar matérias primas, maquinários e insumos necessários, com tributos suspensos e exportar novamente o produto ao mercado regional ou internacional.
         Na atualidade há a possibilidade de empresas brasileiras se estabelecerem no Paraguai, utilizando-se dos benefícios concedidos pela citada Lei nº 1.064/97.
         Para constituir uma empresa no Paraguai não existe valor mínimo e nem limites de capital, que pode ser misto, estrangeiro ou nacional. Não existem restrições quanto à atividade a ser desenvolvida ou local a ser instalada, desde que esteja de acordo com os requisitos regionais.
         O empresário que possui interesse em se beneficiar da Lei de Maquila deve ter em mente de que há a necessidade de que seja incorporado ao seu bem/produto o “elemento paraguaio”, ou seja, no mínimo 40% (quarenta por cento) do valor agregado do bem/produto deve ter origem paraguaia, para que seja possível o usufruto dos benefícios do Mercosul e da Lei de Maquila, o que é simples, porque diversos fatores relacionados à produção são considerados como “elemento paraguaio”.
         Um dos requisitos que deve ser observado pelas empresas interessadas em se instalarem no Paraguai, via Lei de Maquila, é a utilização da mão de obra paraguaia e se necessário o oferecimento de capacitação para que os cidadãos paraguaios possam trabalhar nas empresas.
         O empresário que adere à Lei de Maquila encontra no Paraguai uma legislação trabalhista mais flexível (sem FGTS e contribuição sindical, maior carga horária semanal de trabalho e menores períodos de férias – chega a 30 dias após 10 anos de trabalho – e de licenças maternidade e paternidade) o que demonstra um diferencial para a inserção industrial. As distinções observadas nos custos de mão de obra são atribuídas, majoritariamente, aos encargos trabalhistas. Com efeito, de acordo com a matéria publicada no jornal “Folha de São Paulo”, no Paraguai o salário mínimo é de US$ 365, mas os encargos trabalhistas são da ordem de 30% (um percentual inferior àquele registrado pelo MIC), ao passo que, no Brasil, esses encargos alcançam mais de 100% do salário.
         Dentre os principais benefícios oferecidos pela Lei de Maquila se sobressai a isenção de qualquer imposto ou taxa que recaia sobre o processo de importação de matérias primas e insumos, suprimentos e bens de capital, fabricação dos produtos, até a exportação, incluindo o IVA, desde que estejam no âmbito do contrato.
         O IVA pode ser recuperado por intermédio de crédito fiscal, que é endossável e negociável.
         Existe, ainda, a possibilidade de suspensão do pagamento de tributos relacionados à importação, através do sistema de admissão temporária. Autoriza-se desta maneira que a empresa importe matérias primas, insumos e maquinarias para a produção de seu produto em território paraguaio com a interrupção de tributos.
         As empresas maquiladoras estão isentas de quaisquer taxas ou tributos sobre a remessa de dividendos ao exterior.

         Outro ponto interessante é o custo da energia elétrica, 70% (setenta por cento) mais barato se comparado ao Brasil.

         O tempo estimado para a abertura de uma empresa no Paraguai é de 35 (trinta e cinco) dias. O processo é realizado em um único lugar, denominado Sistema Unificado de Abertura e Encerramento de Empresas – SUACE, vinculado ao Ministério da Indústria e Comércio.

         Pode-se afirmar que é completamente válido o estudo sobre a viabilidade de mudança da estrutura de uma empresa brasileira para o Paraguai, principalmente diante da incerteza que paira, infelizmente, sobre o Brasil.