terça-feira, 10 de julho de 2018

CAUSO: O HERDEIRO “GASPARZINHO”


CAUSO: O HERDEIRO “GASPARZINHO”

No curso de um processo de Inventário, os herdeiros são intimados a prestarem esclarecimentos acerca de um herdeiro desconhecido por eles, cujo nome bastante exótico jamais se tinha ouvido.
Inicialmente, os herdeiros chegaram a cogitar se não se trataria de eventual filho advindo de uma relação extraconjugal de seu genitor. Mas seria possível?
Foram então realizadas buscas em todos os Cartórios de Registros de Pessoas Naturais, Tribunais Eleitorais e junto à Receita Federal. Contudo, nenhum desses órgãos possuía qualquer registro da existência do herdeiro.
Iniciou-se, assim, a árdua missão de comprovar que tal herdeiro jamais havia existido.
Foram anos de dedicação dos Advogados, familiares e amigos até que, após longa tramitação de uma Ação de Retificação do Assento de Óbito do genitor, constatou-se que a inclusão do herdeiro de nome exótico não passaria de erro de registro. Ufa!
Passado o pesadelo, certidão de óbito corrigida e o plano de partilha finalmente pôde ser homologado!


REFORMA TRABALHISTA – TEMPO À DISPOSIÇÃO DO EMPREGADOR


REFORMA TRABALHISTA – TEMPO À DISPOSIÇÃO DO EMPREGADOR

                Orlando José de Almeida
                    Advogado Sócio de Homero Costa Advogados


                 Raiane Fonseca Olympio
Advogada Associada de Homero Costa Advogados


Com a edição da Lei nº 13.467 em 2017, conhecida como Lei da Reforma Trabalhista, que entrou em vigor em 11 de novembro do ano passado, o tempo à disposição do empregador sofreu modificações.

Anteriormente, existiam posicionamentos no sentido de que todo o tempo que o empregado permanecesse nas dependências da empresa, mesmo que para lazer, estudo, troca de uniforme, lanche, dentre outras atribuições, era considerado como jornada de trabalho e o trabalhador recebia por isso, caso ultrapassasse 05 (cinco) minutos registrados no cartão de ponto antes da jornada ou após.

De fato, para parte da doutrina e da jurisprudência, essas atividades eram tidas como jornada de trabalho ou tempo à disposição.

Com a nova legislação algumas situações cotidianas não serão mais consideradas como tempo à disposição do empregador não sendo, portanto, computadas na jornada de trabalho e remuneradas.

Confira-se abaixo o quadro comparativo entre a atual legislação trabalhista com a antiga CLT:




CLT – ANTES REFORMA

Art. 4º-A. Considera-se como de serviço efetivo o período em que o empregado
esteja à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, salvo
disposição especial expressamente consignada.
Parágrafo único - Computar-se-ão, na contagem de tempo de serviço, para efeito
de indenização e estabilidade, os períodos em que o empregado estiver afastado do trabalho prestando serviço militar ... (VETADO) ... e por motivo de acidente do trabalho. (Incluído pela Lei nº 4.072, de 16.6.1962)

 CLT – APÓS REFORMA

Art. 4º Considera-se como de serviço efetivo o período em que o empregado
esteja à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, salvo disposição especial expressamente consignada.
§ 1º Computar-se-ão, na contagem de tempo de serviço, para efeito de indenização e estabilidade, os períodos em que o empregado estiver afastado do trabalho prestando serviço militar e por motivo de acidente do trabalho.
§ 2° Por não se considerar tempo à disposição do empregador, não será
computado como período extraordinário o que exceder a jornada normal, ainda que ultrapasse o limite de cinco minutos previsto no § 1º do art. 58 desta Consolidação, quando o empregado, por escolha própria, buscar proteção pessoal, em caso de insegurança nas vias públicas ou más
condições climáticas, bem como adentrar ou permanecer nas dependências da empresa para exercer atividades particulares, entre outras:
I – práticas religiosas;
II – descanso;
III – lazer;
IV – estudo;
V – alimentação;
VI – atividades de relacionamento social;
VII – higiene pessoal;
VIII – troca de roupa ou uniforme, quando não houver obrigatoriedade de realizar a troca na empresa.(NR)


O certo é que se as atribuições apontadas no § 2º, do art. 4º, ultrapassarem os 05 (cinco) minutos indicados no § 1º, do art. 58, da CLT, não serão pagas. Nesse contexto a Súmula 366 do TST encontra-se superada.

Embora pareça que a nova disposição legal retirou direitos do trabalhador e que esse foi prejudicado, a bem da verdade, ela condiz com a atual realidade.

Isso porque é sabido que diversas empresas colocam ou pretendem implantar dentro do estabelecimento, à disposição dos seus empregados, salas de jogos, locais apropriados para estudo, etc, visando maior conforto dos mesmos. Dessa forma, a redação do novo artigo serve de incentivo para boas práticas e um ambiente mais descontraído, sem o receio de pagar o tempo que o empregado ficar antes ou após da jornada nestas condições.

É que não é razoável que o empregador remunere um tempo que o empregado não esteja efetivamente trabalhando e, muito menos, à sua disposição. É sabido que o lapso de tempo referente à troca de uniforme (desde que não seja obrigatória a sua realização no estabelecimento), práticas religiosas, descanso, lazer, estudo, alimentação, atividades de relacionamento social e higiene pessoal não poderão ser consideradas como trabalho, até porque não trazem lucro ou rendimento para o empregador.

Ademais, conforme exposto no quadro acima, se o empregado por escolha própria buscar proteção pessoal, em caso de insegurança nas vias públicas ou más condições climáticas, ou para desempenhar atividades particulares, dentro das dependências da empresa, não receberá esse tempo.

As atividades citadas no artigo não serão remuneradas mesmo se o empregado marcar o  cartão de ponto como hora trabalhada. Mas, com relação à marcação de ponto é importante chamar a atenção para o ônus da prova.

Isso porque, caso surja discussão sobre algum período registrado em cartão de ponto,  poderá ser considerado que o ônus da prova é do empregador no sentido de demonstrar que o empregado não estava de fato trabalhando ou à sua disposição, prova esta que não é simples de fazer.

Outra novidade decorre da alteração do § 2º, do art. 58, da CLT, ao dispor que “o tempo despendido pelo empregado desde a sua residência até a efetiva ocupação do posto de trabalho e para o seu retorno, caminhando ou por qualquer meio de transporte, inclusive o fornecido pelo empregador, não será computado na jornada de trabalho, por não ser tempo à disposição do empregador.

Dessa forma, pensamos que o tempo despendido pelo trabalhador entre a portaria e o local de trabalho, mesmo que supere os 10 (dez) minutos indicados na Súmula 429, do TST, não poderá ser considerado à disposição do empregador, tendo em vista que a norma indica expressamente que a jornada tem inicio com a efetiva ocupação do posto de trabalho. Logo, resta superada a Súmula 429 do TST.

Assim, ao que nos parece, as novas disposições da CLT, relativas ao tema em análise, estão condizente com a atual realidade e poderão fazer com que o empregador coloque alguns benefícios à disposição do empregado, sem que seja exigida contraprestação.


CARA INFIDELIDADE


CARA INFIDELIDADE

Bernardo José Drumond Gonçalves
Advogado Sócio de Homero Costa Advogados


O ordenamento jurídico brasileiro é assente quanto ao cabimento de indenização por danos morais em diversas hipóteses, como fraudes bancárias, erros médicos, ofensas diversas, extravios de bagagens, overbooking, divulgação indevida de imagem ou violação de direito autoral, corte indevido de fornecimento de energia, cobranças abusivas, fraturas por quedas em vias públicas por má conservação ou em transportes públicos.

O Poder Judiciário, em algumas decisões recentes, tem também aplicado condenações por um motivo bastante delicado: infidelidade conjugal, mas não pelo “simples” ato de adultério propriamente dito, que, apesar de já não mais ser considerado crime, por força da Lei nº 11.106/2005, é dever conjugal previsto no artigo 1.566, inciso I do Código Civil (fidelidade recíproca).

O fundamento específico dessas recentes condenações está diretamente relacionado com a demonstração de uma “humilhação social” derivada desse ato, mediante a submissão do cônjuge a uma situação de vexame, exposição da vida privada, ofensa à honra e abalo da imagem. Tem-se levado em consideração inclusive postagens em redes sociais como forma de se agravar a humilhação da pessoa traída pelo constrangimento na divulgação de tais fatos.

Num recente julgamento, o Tribunal de Justiça do Distrito Federal, ao condenar o marido num contexto de infidelidade, foi destacada a exposição social como causa justificadora da indenização, sendo que o fato de se manter um relacionamento fora do casamento, por si só, não seria suficiente para o pagamento de indenização – o que é controverso na doutrina e na jurisprudência, desde que caracterizada uma delongada cumplicidade da relação “extraconjugal”, capaz de afetar a harmonia do casamento ou união estável.

Por sua vez, não se pode esquecer de preservar os direitos daquele terceiro de boa-fé que, caso desconheça o vínculo matrimonial mantido concomitantemente pelo companheiro, ao invés de concubino, pode acreditar estar vivendo, por exemplo, uma união estável. Esse cenário tem significativas implicações existenciais e patrimoniais, inclusive sucessórias, capazes de atrair a aplicação da “triação” na partilha de bens.

Tendo como premissa os ditames constitucionais e do Código Civil, sabe-se que a indenização deverá ser medida (quantificada) pela extensão do dano, ou seja, as repercussões que podem ter causado na “vítima”, como também deve-se atentar para a capacidade financeira das partes e forma de se repudiar o ato praticado.

A jurisprudência pátria tem caminhado no sentido de afastar as diferenças no tratamento de casais cujo vínculo é baseado em matrimônio e união estável (RExt 878.694/MG). Logo, sendo cônjuge ou companheiro, o direito para se pleitear referida indenização é o mesmo.

Contudo, ainda não há registro de condenações por constrangimentos advindos de infidelidade entre casais de namorados, muito embora seja levada em consideração a tênue distinção entre namoro e união estável, cujos critérios são totalmente subjetivos para identificação, a exemplo do intuitu familiae. Em vista dessa peculiaridade, passa a ganhar maior importância a celebração do “contrato de namoro” pelo casal que deliberadamente não detém o propósito de constituir família. Válido apenas lembrar, em relação a tal ponderação, que há primazia da realidade em detrimento da forma.

Por fim, no que diz respeito àquele terceiro que se relaciona com a pessoa casada, comprometida por matrimônio ou união estável, não há solidariedade quanto à obrigação de indenizar, como bem salientou o Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva no julgamento do Recurso Especial nº 922.462/SP: “Em que pese o alto grau de reprovabilidade da conduta daquele que se envolve com pessoa casada, esta Corte já se manifestou no sentido de que o ‘cúmplice’ da esposa infiel não é solidariamente responsável a indenizar o marido traído, pois tal fato não constitui ilícito civil ou penal à falta de contrato ou lei obrigando terceiro estranho à relação conjugal a zelar pela incolumidade do casamento alheio ou a revelar a quem quer que seja a existência de relação extraconjugal firmada com sua amante”.


EMPRESÁRIO ENGAJADO E A AQUISIÇÃO DO FUNDO DE COMÉRCIO


EMPRESÁRIO ENGAJADO E A AQUISIÇÃO DO FUNDO DE COMÉRCIO

Luana Otoni de Paula
Advogada Sócia de Homero Costa Advogados


Rafael Vitor Mereu de Oliveira
Advogado Associado de Homero Costa Advogados


Quando o empreendedor decide se tornar empresário e montar o seu próprio negócio, primeiramente é imprescindível pesquisar qual tipo de atividade deseja desempenhar.

Após isso, o empresário tem que decidir se vai iniciar um posto comercial, ou se vai abrir uma franquia ou se vai adquirir um ponto comercial que já esteja em funcionamento, juridicamente denominado de Fundo de Comércio.

O Fundo de Comércio, llave (chave) de negócio, aviamento ou goodwill (ativo intangível) é um bem com características dominantes de incorpóreo, e recessivas, de corpóreo, lastreado na economicidade ou no superlucro, criado pelo titular da empresa no exercício desta.

Embora não exista, nem pela doutrina e nem pela jurisprudência, um conceito uniforme do Fundo de Comércio, tem-se reconhecido, segundo consenso geral, que é ele composto de um conjunto de bens incorpóreos que facilitam o exercício da atividade mercantil.

No Brasil, por força do Código Civil emprega-se a expressão aviamento para denominar o Fundo de Comércio.

O que compõe a aquisição do Fundo de Comércio é a continuidade das atividades da mesma unidade econômica sob outra composição social, o conjunto de bens corpóreos (objetos do local como cadeiras, mesas, computadores, etc.) e bens incorpóreos (contratos, marcas, patentes, ponto, nome, etc.).

É relevante, para o sucesso na aquisição do Fundo de Comércio, que o empresário esteja atento às peculiaridades que envolvem essa operação, sobretudo no que se refere aos seus direitos e obrigações.

A considerar a necessidade de estipular uma regra uniforme para a cobrança, como forma de promover a segurança e a certeza jurídica, sobretudo perante terceiros, a lei determina que o empresário adquirente é o responsável pelas dívidas do estabelecimento, podendo o credor dele exigir os valores devidos, ao passo que o empresário que vende o Fundo de Comércio permanece responsável pelas dívidas que não estiveram regularmente contabilizadas na data da venda, pelas dívidas vencidas durante o prazo de 1 ano a contar da publicação e pelas dívidas vincendas, também durante o prazo de 1 ano da data de seu vencimento. Essa regra está prevista no artigo 1.146 do Código Civil.

A razão da imposição ao empresário adquirente pela responsabilidade em arcar com os débitos anteriores à aquisição (desde que regularmente contabilizados), decorre da boa-fé. Ou seja, uma vez que o débito está corretamente determinado, o empresário cauteloso, teve conhecimento daquele débito antes de concretizar a operação de aquisição do Fundo de Comércio.[1]

A legislação, contudo, é falha. Isso porque no caso de venda feita por empresário que possuiu mais de um Fundo de Comércio, não existe obrigação legal que imponha a contabilidade separada por estabelecimento (comércio), o que causa o “problema” de se encontrar na contabilidade “geral” quais são os débitos referentes ao comércio vendido. Nada impede, contudo, que o empresário adquirente solicite à contabilidade os números específicos do Fundo de Comércio adquirido.

Outro ponto igualmente relevante e que deve ser levado em consideração pelo empresário adquirente é o de que a regra prevista no artigo 1.146 do Código Civil não se aplica às relações jurídicas de natureza tributária e trabalhista, que possuem normas específicas sobre a matéria.

De acordo com o artigo 133 do Código Tributário Nacional o empresário adquirente responde integralmente pelo passivo tributário se o alienante (vendedor) encerrar sua atividade. Nesse partilhar, oportunas as lições de Ives Gandra[2]:

[...] o dispositivo codificado preferiu para a sucessão, com o encerramento de atividades pelo sucedido, definir que a responsabilidade do sucessor é integral em vez de pessoal, entendendo, assim, abranger mais e melhor, o mesmo fazendo quanto à simultaneidade de exploração de atividades por sucessor e sucedido, transformando a responsabilidade solidária em subsidiária, o que vale dizer dando maior importância à responsabilidade do sucessor que à do sucedido.

Da mesma forma, os contratos de trabalho regidos pela Consolidação das Leis Trabalhistas (“CLT”) se transferem juntamente com o Fundo de Comércio.

Daí que, para segurança do empresário adquirente do Fundo de Comércio, recomenda-se que, desde as primeiras negociações, até a conclusão da operação seja acompanhado diretamente por profissional capacitado que saiba direcioná-lo a fim de cumprir toda legislação.





[1] Leia também o Artigo “Contrato de Trespasse” publicado no site de Homero Costa Advogados em setembro/2013: contrato-de-trespasse
[2] MARTINS, IVES GANDRA, Comentários ao Código Tributário Nacional, São Paulo: Saraiva, 1998, vol. 2, p. 244.

DA NÃO TRIBUTAÇÃO PELO IMPOSTO DE RENDA NO CASO DE DIVIDENDOS APURADOS A PARTIR DE 1996 E PAGOS A USUFRUTUÁRIO DE AÇÕES


DA NÃO TRIBUTAÇÃO PELO IMPOSTO DE RENDA NO CASO DE DIVIDENDOS APURADOS A PARTIR DE 1996 E PAGOS A USUFRUTUÁRIO DE AÇÕES

Gustavo Pires Maia da Silva
Advogado Sócio de Homero Costa Advogados

A Secretaria da Receita Federal do Brasil definiu que os lucros ou dividendos pagos a usufrutuários de ações - aqueles que não são os donos, mas recebem os resultados econômicos - estão livres da tributação pelo Imposto de Renda (“IR”).
A decisão acima mencionada está na Solução de Consulta nº 38, publicada no dia 30 de abril de 2018, pela Coordenação-Geral de Tributação (COSIT), que uniformiza o entendimento do órgão.
A solução de consulta foi publicada em razão das dúvidas de um contribuinte que recebeu dividendos originados de ações em relação às quais é titular dos direitos de usufruto. Os rendimentos auferidos com o usufruto de ações, porém, não foram incluídos na base de cálculo de seu Imposto de Renda.
O contribuinte adquiriu a título oneroso o usufruto de ações relativas ao capital social de sociedade anônima de capital fechado, com a previsão de preferência no recebimento de distribuição de lucros e dividendos, mas sem direito a voto. Por essa razão, passou a receber lucros e dividendos calculados com base nos resultados apurados pela sociedade anônima.
Esclarecidas as dúvidas suscitadas pelo contribuinte, a COSIT aprovou a seguinte ementa da Solução de Consulta em referência:
“Os lucros ou dividendos pagos ao usufrutuário das ações da empresa constituem rendimento não sujeito à tributação pelo imposto de renda, desde que tenham sido calculados com base em resultados apurados a partir do mês de janeiro de 1996.
Dispositivos Legais: Lei nº 6.404, de 1976, arts. 40 e 116; Lei nº 10.406, de 2002, arts. 1.390 a 1.411; Lei nº 9.249, de 1995, art. 10.”
O entendimento vale para resultados apurados a partir do mês de janeiro de 1996, quando começou a vigorar a isenção do tributo na distribuição de dividendos. Com esse posicionamento, a Receita Federal passa a adotar o mesmo tratamento tributário dispensado aos proprietários das ações.
A solução de consulta é importante porque vai orientar a fiscalização, até então voltada para a contestação das operações envolvendo usufruto por considerá-las parte de um planejamento sucessório e tributário abusivo.
Com a publicação da Solução de Consulta nº 38/2018, o posicionamento da Receita em relação ao tema deve trazer tranquilidade e segurança jurídica aos contribuintes que realizaram ou pretendem realizar operações de usufruto. Essas operações são comuns nos planejamentos de governança e sucessório.
O entendimento da Receita Federal é bastante relevante, porque embora o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (“CARF”) esteja afastando a cobrança do IR, os julgamentos ainda não são unânimes, daí a importância da interpretação do Órgão Fazendário sobre o assunto. A partir desta solução de consulta, agora há um posicionamento claro do Fisco, que vai afastar a insegurança jurídica criada por autuações fiscais que vinham insistindo na tributação do beneficiário do usufruto.