terça-feira, 23 de abril de 2019

CAUSO: O JOVEM ADVOGADO E O RENOMADO JURISTA


O JOVEM ADVOGADO E O RENOMADO JURISTA

Um jovem e astuto advogado se encontrava diante de um dos desafios da carreira, a temida sustentação oral em um Tribunal de Justiça. Zeloso de seu ofício, tratou de estudar bem a tese a ser defendida. Ao proferir sua sustentação, levou à leitura parte de tese de direito escrita justamente por seu colega ex adverso, um renomado jurista doutrinador. A tese agasalhava o direito defendido pelo jovem advogado. Ao terminar sua sustentação, humildemente agradeceu. Nesse momento, sobe à tribuna o emérito doutrinador que inicia sua fala elogiando a brilhante sustentação do jovem advogado, mas ressalta que ele havia cometido um pecado... Silêncio geral... O pecado, segundo o emérito doutrinador, é que o jovem advogado teria se baseado em uma doutrina de pouca relevância; uma doutrina que ninguém deveria se apegar a ela. Risos generalizados em todo o plenário (incluindo a câmara julgadora)!

PERÍODO DE DESLOCAMENTO EM VIAGENS – TEMPO À DISPOSIÇÃO


PERÍODO DE DESLOCAMENTO EM VIAGENS – TEMPO À DISPOSIÇÃO

Orlando José de Almeida
Advogado Sócio de Homero Costa Advogados
 
    Bernardo Gasparini Furman
Estagiário de Homero Costa Advogados

A reforma trabalhista trouxe várias modificações nas disposições da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT.

Uma delas diz respeito ao período de deslocamento pelo empregado, desde a sua residência até o posto ou local de trabalho e para o seu retorno.

Esse tempo não poderá ser considerado à disposição do empregador e, portanto, não será computado na jornada de trabalho.

E nesse sentido é o que dispõe a nova redação do parágrafo 2°, do artigo 58, da CLT:

O tempo despendido pelo empregado desde a sua residência até a efetiva ocupação do posto de trabalho e para o seu retorno, caminhando ou por qualquer meio de transporte, inclusive o fornecido pelo empregador, não será computado na jornada de trabalho, por não ser tempo à disposição do empregador. (Destacamos).

Dessa forma, ao realizarmos uma interpretação literal do dispositivo acima, chegamos à conclusão na direção de que as horas de deslocamento, inclusive em viagens, efetuadas fora da jornada normal de trabalho, não são extras.

De fato, ao que nos parece, o posto de trabalho é o local onde o empregado irá prestar os serviços e que pode ser acessado por “por qualquer meio de transporte, inclusive o fornecido pelo empregador”.

Todavia, existem firmes entendimentos no sentido de que o tempo de deslocamento do empregado de sua residência até o local da execução dos trabalhos, não pode receber o mesmo tratamento daquele gasto em viagens, quando esse fato ocorrer por exigência da empresa, fora da jornada normal de trabalho.

Assim, alguns posicionam que nestas circunstâncias o empregado está à disposição do empregador, aplicando-se o artigo 4°, da CLT, cuja redação é a seguinte:

Considera-se como de serviço efetivo o período em que o empregado esteja à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, salvo disposição especial expressamente consignada. (Destacamos).

Destarte, é necessária cautela para analisar os dois dispositivos supramencionados.

É que recentemente foi julgado pelo Tribunal Superior do Trabalho que os períodos em viagem, por determinação da empresa, fora do horário normal de trabalho, devem ser remunerados como horas suplementares. Vejamos:

HORAS EXTRAS. PERÍODO DE DESLOCAMENTO EM VIAGENS. RESTRIÇÃO À LIBERDADE DO TRABALHADOR. TEMPO À DISPOSIÇÃO DO EMPREGADOR. DEVIDAS. O tempo despendido pelo empregado em viagens a serviço do empregador, fora do horário normal de trabalho, deve ser integrado em sua jornada de trabalho e remunerado, como extra, porquanto o empregado, nesses casos, tem sua liberdade de locomoção restringida por ordens do empregador, enquadrando-se tal período como tempo à disposição deste, na forma do art. 4º da CLT. (TST - Processo: 0021276- 69.2017.5.04.0741. Data do julgamento: 08/11/2018. Relator: João Paulo Lucena. TRT-4, 4ª Turma). (Destacamos).

Nessa mesma linha decidiu o Tribunal Regional do Trabalho da Terceira Região em sede de Recurso Ordinário (nos autos do processo n° 0011534-81.2016.5.03.0062):

TEMPO DE DESLOCAMENTO COM VIAGENS. HORAS EXTRAS. CONFIGURAÇÃO. O tempo despendido em viagens atende, exclusivamente, aos interesses do empreendimento e, portanto, configuram tempo à disposição do empregador, nos termos do art.4º da CLT, devendo, pois, ser remunerado como extras, ou ser computado para a devida compensação. (TRT - Processo: RO – 0011534-81.2016.5.03.0062 Relator: Manoel Barbosa da Silva, Quinta Turma TRT RELATOR: MANOEL BARBOSA DA SILVA. Data Julgamento: 09/07/2018). (Destacamos).

Com base no exposto, pode ser admitido em caso de eventual discussão
judicial, que o tempo gasto em viagens será considerado à disposição do empregador, não se aplicando a regra disposta no § 2º, do artigo 58, da CLT.

No entanto, ao que nos parece, não será qualquer viagem que poderá ser tida como tempo à disposição.

Pensamos que devem ser remuneradas aquelas realizadas para execução de trabalhos fora do município da prestação normal de serviços. Nessa linha de ideias já  pronunciou o C. TST e o Eg. Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região:

AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ECT. VIAGENS. DESLOCAMENTO ENTRE O MUNICÍPIO DE LOTAÇÃO E OUTRAS CIDADES EM RAZÃO DE NECESSIDADE DE SERVIÇO E DETERMINAÇÃO DO EMPREGADOR. TEMPO À DISPOSIÇÃO. A parte agravante não consegue viabilizar o acesso à via recursal de natureza extraordinária, à míngua de comprovação de pressuposto intrínseco de admissibilidade inscrito no art. 896 da CLT. A jurisprudência desta Corte Superior é firme no sentido de que as viagens realizadas pelos empregados decorrentes da necessidade do serviço e das correspondentes determinações emanadas do empregador, configuram tempo à disposição deste último, nos termos do art. 4º da CLT, devendo ser remuneradas de forma extraordinária quando efetuadas fora do horário normal de trabalho, em efetiva sobrejornada. Agravo a que se nega provimento. (TST - Processo: Ag-AIRR - 296200-51.2009.5.01.0282 Data de Julgamento: 25/04/2018, Relator Ministro: Walmir Oliveira da Costa, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 27/04/2018).

HORAS EXTRAS. EMPREGADO DESLOCADO PARA PRESTAR SERVIÇOS EM LOCALIDADE DIVERSA DAQUELA EM QUE FOI CONTRATADO. TEMPO DESPENDIDO EM VIAGENS, NESSAS CIRCUNSTÂNCIAS, ATRAI A APLICAÇÃO DA INTELIGÊNCIA DO ART. 4º DA CLT. O labor em local diverso daquele do domicílio do obreiro, lugar de sua contratação, interessava somente à empregadora e era realizado ao seu mando, constituindo condição inerente do contrato de trabalho. Destarte, competia à reclamada não somente prover as condições de deslocamento do reclamante e estadia quando determinava a ele a prestação de serviços em local diverso da contratação, como assumir todos os ônus daí decorrentes. Com efeito, o tempo de viagem, traduz-se em tempo em que o empregado encontra-se à disposição do empregador (inteligência e aplicação do artigo 4º do texto consolidado), estando, inclusive, sob o pálio da Lei de Benefícios da Previdência Social (art. 21, inc. IV, alíneas c e d da Lei de Benefícios da Previdência Social), devendo, pois, ser remunerado. (TRT-3 - RO: 00674201206303002 0000674-57.2012.5.03.0063, Relator: Anemar Pereira Amaral, Segunda Turma, Data de Publicação: 09/04/2014. DEJT/TRT3/Cad. Jud. Página 70). (Destacamos).

Consequentemente, as viagens visando à realização de trabalho fora da jornada normal e do local (município) da prestação de serviços, podem ser tidas como tempo à disposição do empregador, devendo, assim, ser remuneradas como horas extras.

Diante do exposto, a interpretação literal do § 2º, do artigo 58, da CLT, leva  à conclusão de que as horas de deslocamento, inclusive em viagens, mesmo executadas fora da jornada normal de trabalho, não podem ser consideradas como extras.

Todavia, o posicionamento predominante na jurisprudência é no sentido
de que o tempo destinado às viagens
com a finalidade de execução
de trabalho, principalmente fora do local (município) da prestação de serviços, deve ser considerado período à disposição do empregador, sendo as horas excedentes da jornada normal remuneradas como extras.



E-COMMERCE


E-COMMERCE

Luana Otoni de Paula
Advogada Sócia de Homero Costa Advogados

A internet não é uma terra sem lei.

Muitos empresários e consumidores virtuais, contudo, desconhecem essa assertiva.

O E-commerce compreende qualquer tipo de negócio/transação comercial que implica a transferência de informação através da internet. Existem diferentes tipos de negócio que se estabelecem por E-commerce, B2B (Business to Business) ou B2C (Business to Consumer) que se dirige diretamente ao consumidor, este último está em franco crescimento nas diversas áreas de negócio, bens e serviços com a proliferação também da oferta de criação de lojas on-line.

A história do E-commerce na sua primeira versão (denominada “1.0”) foi registrada com o lançamento dos sistemas operacionais da Microsoft (o Windows). Primeiramente utilizado nos Estados Unidos, na ocasião do lançamento da loja virtual Amazon, que foi pioneira na prestação deste tipo de serviço, inicialmente vendendo livros. O E-commerce atual é chamado de “2.0”, sendo o numeral referente a versão web.

A criação de uma loja on-line é encarada pelas empresas não apenas como uma atualização, acompanhamento das novas tendências, mas também como uma área de negócio alternativa explorando as suas vantagens face aos métodos tradicionais.

Empresas que utilizam o E-commerce como ferramenta precisam estar atentas às necessidades e expectativas dos clientes, com o tipo de comunicação que se faz, com as opiniões dos clientes (satisfeitos ou insatisfeitos), e mais ainda daqueles que nunca compraram da empresa, mas que a acompanham e falam dela.

O empresário que inicia uma loja online deve se concentrar nos seguintes critérios que são indispensáveis para o êxito da operação: (i) definição clara do produto e/ou serviço e a sua disponibilidade imediata ou em prazo definido on-line, normalmente dirigido a um nicho bem definido; (ii) atenção aos aspectos logísticos do negócio, muito importante em determinado tipo de bens; (iii) as formas de pagamento disponíveis e os eventuais problemas de segurança que se colocam; e (iv) possuir uma estratégia de webmarketing clara que permita conduzir tráfego qualificado para a loja.

Sobre o aspecto legal, ainda não existe um modelo de proteção unificado para todos os países. A Organização Mundial do Comércio (OMC) e os países membros da Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE), reconhecem a necessidade de implementação de uma política geral com vistas à solução desse problema. Cada país têm o seu nível de exigência e leis que determinam o método de consumo, o que enseja atritos comerciais.

No Brasil, o Decreto-Lei nº 7.962 de 15 de março de 2013, regulamenta a Lei nº 8.078 (Código de Defesa do Consumidor) para reger sobre a contratação através do comércio eletrônico. Referido Decreto-Lei dispõe sobre as obrigatoriedades para todas as lojas virtuais, com o objetivo de respaldar os bons varejistas e afastar, por outro lado, os que agem com má-fé.

Os empresários do ramo devem oportunizar aos seus clientes: (i) informações claras a respeito do produto, serviço e do fornecedor; (ii) atendimento facilitado; (iii) respeito ao direito do arrependimento.

Os sites ou demais meios eletrônicos, por sua vez, utilizados para oferta ou conclusão de contrato de consumo devem disponibilizar, em local de destaque e de fácil visualização o nome empresarial e número de inscrição do fornecedor, quando houver, no Cadastro Nacional de Pessoas Físicas ou no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas do Ministério da Fazenda, além do endereço físico e eletrônico e as características essenciais do produto ou do serviço, incluídos os riscos à saúde e à segurança dos consumidores.

Sem dúvidas, uma consultoria técnica é importante para mostrar ao empresário as oportunidades e os riscos, vantagens e limites do E-commerce, sendo certo que o trabalho de especialistas é imprescindível para assegurar, sobretudo, que o planejamento e a execução da operação sejam realizadas dentro da legalidade, sendo certo que sem a correta orientação, o empreendedor pode prejudicar o próprio negócio, gerando inclusive passivos de toda natureza.

SENADO DESARQUIVA A PEC ANTIABORTO


SENADO DESARQUIVA A PEC ANTIABORTO

Mariana Cardoso Magalhães
Advogada Sócia de Homero Costa Advogados

Em fevereiro de 2019 o Senado Federal decidiu por desarquivar o Projeto de Emenda à Constituição (PEC) nº 29/2015[1], que busca alterar o artigo 5º da Constituição Federal de 1988 (CF/88) para determinar a “inviolabilidade do direito à vida desde a concepção”.

Isso significa que, se aprovada esta PEC seria proibida a realização do aborto, em qualquer circunstância no Brasil. Parlamentares contrários ao desarquivamento alegaram o receio de que a aprovação desta PEC possa vir a revogar as três exceções legislativas que permite o aborto, quais sejam: em caso de estupro, risco de vida da mãe e anencefalia do feto.

Se a PEC for aprovada no Senado e na Câmara, o artigo 5º da CF/88 passará a ter a seguinte redação: "Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida desde a concepção (parte acrescentada), à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade".

A questão da liberação do aborto, em qualquer caso, vem sendo tema de debate no Brasil há muitos anos, com diversas divergências quanto à questão entre a população. E desde que esta PEC foi desarquivada a Consulta Pública do Portal do e-Cidadania já possui milhares de manifestações quanto ao caso, até o presente momento, 44.770 votos contra a proposição desta PEC, contra 25.356 votos em favor da proposição desta PEC[2].

Ainda é preciso aguardar o caminho que a tramitação desta PEC tomará para verificar como a questão do aborto será definida no Brasil, porém, sem dúvidas, haverá muitas manifestações, favoráveis e contrárias, que aquecerão a votação sobre este assunto no Congresso Nacional.


[1] Link do Senado Federal sobre a PEC 29/2015:
[2] Link Consulta Pública do e-Cidadania do Site do Senado Federal:

OAB REGULAMENTA PRÁTICA DE INVESTIGAÇÕES DEFENSIVAS POR ADVOGADOS


OAB REGULAMENTA PRÁTICA DE INVESTIGAÇÕES DEFENSIVAS POR ADVOGADOS

Mariana Cardoso Magalhães
Advogada Sócia de Homero Costa Advogados

O Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) através do Provimento nº 188/2018[1], regulamentou o exercício da prerrogativa profissional do advogado de realização de diligências investigatórias para instrução em procedimentos administrativos e judiciais.

A atividade da investigação defensiva é determinado por este provimento, em seu artigo 1º, como “o complexo de atividades de natureza investigatória desenvolvido pelo advogado, com ou sem assistência de consultor técnico ou outros profissionais legalmente habilitados, em qualquer fase da persecução penal, procedimento ou grau de jurisdição, visando à obtenção de elementos de prova destinados à constituição de acervo probatório lícito, para a tutela de direitos de seu constituinte”.

Como ato privativo da advocacia, o advogado, de parte ou interessado em uma investigação criminal, ação penal, revisão penal, ou até mesmo, de possíveis propostas de acordo de colaboração premiada ou de leniência, poderá valer-se de colaboradores, como detetives particulares, peritos, técnicos e auxiliares de trabalho de campo, para a elucidação de fatos e colheita de provas que sejam de interesse de seu cliente.

Este provimento surge em momento de suma importância para o Brasil, porque com a sanção da Lei Anticorrupção – Lei nº 12.846/2013 – a exigência da implementação da cultura de Compliance, no âmbito corporativo, se torna, a cada dia, mais forte e irreversível.

O momento é de caça à corrupção no âmbito da administração pública e empresarial, assunto social e político no Brasil. Esta atividade do advogado, de forma investigativa, auxilia os trabalhos de ampliação e manutenção de um Programa de Integridade corporativo na colheita de dados para a análise dos riscos empresariais, em qualquer setor da empresa, de forma a garantir mais transparência e eficiência dos gestores na elaboração de mapa de riscos, principalmente, no que tange ao âmbito criminal.