quarta-feira, 19 de julho de 2017

Causo: Fica a Dica

FICA A DICA

Final de tarde e os advogados foram despachar os memoriais com a Turma Julgadora no horário agendado. Última conferência do texto para sanar eventuais erros de grafia e concordância, envelopes na mão, impressão a jato e rumo ao Tribunal de Justiça. No caminho, mais uma leitura e assinatura do documento. Susto: memoriais impressos “frente e verso”. Já não havia mais tempo hábil para retornar ao Escritório. O que fazer?! Desculpar-se com o Desembargador, em “preliminar” do despacho, é o que restava! “Boa tarde, Excelência, como vai, tudo bem?! Obrigado pela atenção; trouxemos os memorais com os principais tópicos do julgamento para sua análise” foi o início da conversa, quando então, ao entregar o envelope, o advogado já se justificou e desculpou antecipadamente, esclarecendo que teria havido um erro de impressão, todas as folhas estavam impressas “frente e verso”. Já o Desembargador, com a sua habitual ponderação, acalmou o causídico, dizendo: “Nada do que se desculpar, Doutor; afinal todo livro é impresso frente e verso e, nem por isso, perde seu valor!”. Depois desta, fica a dica!

Reforma Trabalhista – da Litigância de Ma-Fé no Processo do Trabalho

REFORMA TRABALHISTA – DA LITIGÂNCIA DE MA-FÉ NO PROCESSO DO TRABALHO


    Orlando José de Almeida
Sócio do Homero Costa Advogados

Daniel de Oliveira Varandas
 Estagiário Homero Costa Advogados



Encontrava-se em tramitação perante o Senado Federal o PLC nº 38/2017, referente à noticiada Reforma Trabalhista, que foi aprovado, e, portanto, segue para sanção ou veto presidencial.

O Projeto, se sancionado pelo Presidente da República, acarretará mudanças significativas na atual legislação trabalhista.  

Dentre as modificações, destacamos a que versa sobre a responsabilidade “do reclamante, reclamado ou interveniente” por litigância de má-fé.

O texto na realidade, em boa parte, é igual ao Projeto de Lei nº 5187/16, de autoria da Deputada Gorete Pereira.

Na justificativa daquele Projeto de Lei a Deputada Gorete Pereira salientou que “pelas facilidades que a atual legislação oferece, nada impede que o trabalhador ingresse com uma reclamação infundada, postulando direitos que já foram satisfeitos pelo seu empregador. Na maioria das vezes em que isso ocorre, não há condenação do trabalhador pela litigância de má-fé.”

E, adiante, realçou que “tal instituto é previsto no Código de Processo Civil – CPC, mas não há previsão expressa na Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, omissa quanto a essa matéria. Nesse caso, conforme dispõe o art. 769 da CLT, tais dispositivos do processo comum deveriam ser aplicados subsidiariamente ao processo trabalhista, mas não os são na maioria das vezes.”

Especificamente, quanto às situações que podem ensejar a configuração da litigância de má-fé, no texto aprovado pelo Senado, foram reproduzidas as previsões contidas no Código de Processo Civil.

Com efeito, é considerado litigante de má-fé aquele que: I - deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso; II - alterar a verdade dos fatos; III - usar do processo para conseguir objetivo ilegal; IV - opuser resistência injustificada ao andamento do processo; V - proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo; VI - provocar incidente manifestamente infundado; VII - interpuser recurso com intuito manifestamente protelatório.

Quanto às sanções, estas também são semelhantes às fixadas no CPC. As penalidades podem ser aplicadas, até mesmo de ofício pelo Juiz ou Tribunal, aos infratores.

De fato, de forma tímida e subsidiária, tais previsões já estavam sendo observadas na Justiça do Trabalho, conforme pode ser visto, a título ilustrativo, por intermédio das seguintes decisões:

LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. PROCESSO DO TRABALHO. APLICABILIDADE. O princípio da lealdade processual, com a conseqüente sanção pela conduta temerária ou protelatória da parte, tem plena aplicação no processo do trabalho, que não é infenso às normas subsidiárias do CPC, que regulam a litigância de má-fé, a que se sujeitam indistintamente as partes, nos termos dos arts. 14 a 18 do referido diploma legal. Revista conhecida e não provida. (TST - RR: 3858233519975125555 385823-35.1997.5.12.5555, Relator: Antônio José de Barros Levenhagen, Data de Julgamento: 13/12/2000, 4ª Turma,, Data de Publicação: DJ 09/02/2001.)”

LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DE MULTA. O exercício irregular do direito de ação, pretendendo o autor o recebimento de valores sabidamente indevidos, configura procedimento temerário, consubstanciado em má-fé processual e autorizador da condenação ao pagamento de multa por litigância de má-fé. (TRT-1 - RO: 00003176320125010021 RJ, Relator: Tania da Silva Garcia, Data de Julgamento: 22/10/2013, Quarta Turma, Data de Publicação: 07/11/2013)”

Logo, atualmente na Justiça do Trabalho, são poucas as condenações, principalmente de  trabalhadores, que agem de modo temerário, visando benefícios que não tem direito, razão pela qual o tema merece especial e total atenção.

Aliás, é oportuno trazer a lição do Juiz do Trabalho substituto Cesar Zucatti Pritsch, em sentença proferida perante a 3ª Vara do Trabalho de Canoas/RS: "O Poder Judiciário vive grave crise, em decorrência da insuperável carga de trabalho e insuficiência de recursos humano, em grande medida em razão dos exageros e inverdades das quais frequentemente as partes se valem, em busca de vantagens infundadas (se a parte autora), ou de induzir o juízo a erro para indeferir pleitos legítimos (se a parte ré). Não se pode tolerar tais manobras, sob pena de colocar em risco a própria continuidade da atividade jurisdicional."

Justifica-se, assim, a necessidade da CLT ter regramento próprio, com o objetivo de maior utilização do instituto.


Diante das ponderações acima, o que pode ser concluído é que a condenação por litigância de má-fé tem o condão de tentar evitar o ajuizamento de demandas ou a prática de atos processuais que visem o locupletamento ou o enriquecimento sem causa da parte que age com a intenção de lesar a outra.

Contrato de Namoro

CONTRATO DE NAMORO


Manoella Queiroz Duarte Freitas
Sócia do Homero Costa Advogados

Bernardo José Drumond Gonçalves
Sócio do Homero Costa Advogados


Sabe-se que, atualmente, a configuração de uma união estável depende não apenas de provas de convivência, mas também do propósito de constituição de família, muito embora esse conceito específico esteja sendo objeto de variadas interpretações.

A Lei nº 9.278/96, que regulamentou o art. 226, §3º da Constituição Federal retirou o tempo de convivência para configuração da união estável, que era de 05 (cinco) anos. Com isso, não há mais exigência de prazo “mínimo” para se configurar a união estável, bastando a simples convivência de um casal, de forma pública e duradoura, com o objetivo de constituir família (art. 1.723 do Código Civil).

Diante disso, é possível que um casal de namorados, que ainda não tenha amadurecido esse interesse de constituir família ou deliberadamente não se proponha a tanto, venha a adquirir patrimônio particular, ou seja, com recursos individualizados, sem esforço comum.

Daí, a questão: há risco de comunicação patrimonial de bens adquiridos durante um “simples” relacionamento de namoro? Ou melhor, há como se “proteger” juridicamente dessa presunção?

Em resposta a essa indagação, surgiu o “contrato de namoro”, instrumento que pode ser público ou particular, a ser celebrado por agentes capazes, cujo objeto é lícito, não possui vedação legal, observa a autonomia das vontades e pretende estabelecer formalmente os limites e objetivos de uma relação afetiva, dispondo, até que se prove ou delibere em sentido contrário, sobre o propósito (atual) do casal, preservando-se, com isso, aspectos patrimoniais, reciprocamente, afastando-se os efeitos da configuração de uma união estável, sobre a qual incide residualmente o regime de comunhão parcial de bens (art. 1.725 do Código Civil).

Nesse contexto, o “contrato de namoro” pretende, sobretudo, assegurar que não haja comunicabilidade de patrimônio do casal, em especial daqueles bens adquiridos na constância do relacionamento.

De acordo com a análise de João Henrique Miranda Soares Catan, o contrato terá validade desde que inserida uma cláusula “darwiniana”. Em outras palavras, uma “cláusula de evolução” para estabelecer que, na hipótese de alteração dos propósitos do relacionamento, as partes indicariam o regime de bens sob o qual o iriam se estabelecer e, assim, gerar os efeitos jurídicos pertinentes.

Por sua vez, a previsão por contrato de que o relacionamento se restringiria a um namoro não prevalecerá sobre a realidade (primazia) dos fatos. Em outras palavras, ainda que venha a ser celebrado o “contrato de namoro”, mas seja evidenciado e comprovado judicialmente que o casal mantenha relação de maior complexidade, com propósito de constituição de família, caberá a caracterização da existência de união estável, anulando-se os efeitos do pacto, com os consequentes e legais efeitos, a exemplo dos obrigacionais, tais como os familiares e previdenciários, a título de pensão alimentícia e por morte, e sucessórios (herança).

Importante pontuar também que, assim como o contrato, que, via de regra, é bilateral, o Testamento pode ser considerado um outro meio pelo qual o Testador indique (unilateralmente) que determinada relação limitou-se a um namoro, sem qualquer pretensão de constituição de família.

Sabendo-se que, muitas vezes, o requerimento de declaração de união estável é julgado à revelia de uma das partes, porquanto falecida, o “contrato de namoro” ou a cláusula testamentária que igualmente disponha acerca do relacionamento constitui uma significativa declaração de vontade, a ser levada em consideração pelos julgadores que examinarem a questão e, num cenário de eventual dúvida, pode ser determinante para o julgamento.

Face a tais benefícios, que revestirão seus relacionamentos e patrimônios de maior segurança jurídica, é provável que muitos casais venham a aderir a essa “novidade” jurídica e formalizem, por escrito, o animus de serem apenas “namorados”, evitando-se, com isso, a comunicação de bens e os deveres/direitos derivados.

Justiça Restaurativa – Resolução de Conflitos no Direito Penal

JUSTIÇA RESTAURATIVA – RESOLUÇÃO DE CONFLITOS NO DIREITO PENAL

Mariana Cardoso Magalhães
Sócia do Homero Costa Advogados

O sistema-punitivo penal brasileiro encontra-se há muito tempo em completa decadência, tendo como consequência uma sociedade em que prende o indivíduo que comete crimes para tentar finalizar a onda de violência, mas, após o cumprimento de pena, acaba devolvendo esta pessoa à sociedade ainda mais perigosa e violenta, na maioria das vezes.
A ineficiência e a deslegitimidade da Justiça Criminal brasileira é gritante e urge por um novo modelo que consiga ser eficaz na ressocialização dos agentes que entram no sistema criminal.
A atual forma de justiça que temos no âmbito penal é conhecida como Justiça Retributiva, que tem como fundamento de funcionamento a utilização da Ação Penal como meio de resolução de situações tipificadas como crime ou contravenção penal pela legislação brasileira.
Já restou comprovado no nosso sistema criminal, principalmente pelo exponencial aumento da violência no país nos últimos anos, que a utilização do devido processo legal não é capaz de solucionar o problema que gerou a ocorrência de um ato delituoso. A ONU apresentou uma pesquisa demonstrando que apenas no ano de 2015 ocorreram 55.574 homicídios em todo o território brasileiro.
Inclusive, muitas vezes, os conflitos que geram a ocorrência de crimes são advindos de desavenças com pessoas conhecidas ou que fazem parte, até mesmo, da mesma família.
É impossível se esperar que uma sentença penal condenatória ou absolutória consiga colocar um fim a um conflito que é muito mais profundo e complexo do que o processo penal é capaz de absorver. Como dizem, o problema que chega à seara penal é apenas a ponta do iceberg.
Apesar de ainda não ter sido encontrada uma solução eficaz e modificadora deste modelo de sistema penal brasileiro, algumas inovações no que tange à resolução de conflitos foram aparecendo no sistema judiciário, tendo como alternativa mais atual na seara criminal a Justiça Restaurativa.
Este instituto pode ser aplicado a casos de Ação Penal Privada[1], Condicionada à Representação da Vítima[2], bem como a casos em que a pena máxima do ato criminoso não ultrapasse 02 (dois) anos, por possuírem menor ou médio potencial ofensivo.
O objetivo deste método é, através de um profissional capacitado para realizar a intervenção entre as partes envolvidas, intervir nos conflitos de natureza deontológica e existenciais, para conseguir definir a base do problema e assim tentar colocar fim à divergência entre as partes.
O grande diferencial entre a Justiça Restaurativa e a Retributiva, é que a primeira busca entender o ponto principal do conflito, para resolvê-lo entre a vítima e o autor do delito, buscando extinguir a possibilidade de uma reincidência. Enquanto a segunda não se preocupa com o que gerou o conflito, mas apenas em penalizá-lo.
A Justiça Restaurativa já vem sendo aplicada em muitos casos que chegaram ao Poder Judiciário, porém não é preciso que o problema se torne uma Ação Penal para que possa ocorrer a resolução do conflito através deste instituto, podendo as partes procurarem um profissional capacitado, de forma extrajudicial, para buscarem a solução de seus problemas.


[1] Ação Penal Privada: É interposta pela pessoa ofendida em desfavor do autor do delito. Não há interferência do Ministério Público. A ação é interposta por um advogado contratado pela vítima, e não pelo órgão acusador do Estado. Atualmente, esta ação é possível em casos de crimes contra a honra.
[2] Ação Penal Condicionada à Representação: Esta ação é apresentada pelo Ministério Público – órgão acusador do Estado – porém, exige expressa manifestação da vítima, demonstrando interesse de ver o autor do delito processado pelo crime cometido, para que seja possível a sua instauração.

A (Im)Prescindibilidade da Representação da Vítima em Crime de Injúria Racial

A (IM)PRESCINDIBILIDADE DA REPRESENTAÇÃO DA VÍTIMA EM CRIME DE INJÚRIA RACIAL


Mariana Cardoso Magalhães
Sócia do Homero Costa Advogados

Ana Luisa Augusto Soares Naves
Advogada Associada do Homero Costa Advogados


O Código Penal (CP) prevê em seu art. 140, parágrafo 3º o crime de Injúria Racial, que consiste na ofensa à honra decorrente de atos relacionados à raça, cor, etnia ou religião.

A Lei nº 12.033/2009 alterou a classificação do crime de Injúria Racial, ao incluir à redação do art. 145 do CP o parágrafo único, determinando que o referido crime deverá ser processado mediante o oferecimento de representação da vítima, isso porque este crime é de Ação Penal Condicionada à Representação da Vítima.

Em crimes em que a Ação Penal encontra-se condicionada a uma manifestação da vítima, é imprescindível que o oferecimento da denúncia venha acompanhado da representação do ofendido, de maneira que fique expressa a vontade deste em prosseguir com uma Ação Penal em desfavor do autor do delito.

O que se tem percebido é o reiterado descumprimento de tal disposição pelos órgãos Julgadores, sendo pacificado o entendimento pelo Supremo Tribunal Federal de que a representação prevista no art.145, parágrafo único do CP é mera formalidade, bastando que haja qualquer depoimento ou mínimo indício de vontade da vítima para autorizar o oferecimento da denúncia pelo órgão acusador.

Sendo pressuposto da Ação Penal Condicionada à Representação evidenciada pela legislação federal, é possível dizer que o Judiciário ao dispensar essa “formalidade” vem ignorando o que foi previamente estabelecido pelos legisladores brasileiros.

O grande problema é que com o desuso de tal previsão legal, não há apenas violação de legislação federal, mas verifica-se também a transformação de uma Ação Penal que é Condicionada, em uma Ação Penal que se torna Incondicionada, pois este novo entendimento dá o “direito” ao Órgão Acusador de dispensar o requerimento da vítima, em uma espécie de ação em que esta é pré-requisito para a sua instauração.

Ainda sobre essa ótica, vê-se que os princípios do Juiz Natural e do Promotor Natural, que preveem a imparcialidade de ambos para o cumprimento do devido processo legal, estão sendo violados. A não aplicação do disposto no art. 145, parágrafo único do CP, certamente faz com que esses princípios sejam esquecidos, havendo uma confusão entre os papéis de todos os envolvidos em uma Ação Penal.

Nesta questão, o questionamento que se faz, diante do posicionamento adotado pelos Tribunais, é o seguinte: De que adianta a existência da previsão legal se os aplicadores do direito ignoram-na? A lei existe, e deve ser cumprida.

A representação não deveria ser tratada como mera formalidade, podendo ser vista como dispensável. Isso porque, ao dispensa-la mostra-se um completo descumprimento da legalidade, cerceando a oportunidade de defesa do réu e, ainda, viabilizando uma futura condenação sem o preenchimento de requisito legal.

É inadmissível que os Tribunais fechem os olhos a um artigo de lei tão significante, reduzindo a zero a importância de um instrumento que representa a livre e espontânea vontade da vítima de interpor uma Ação Penal e ver processada a pessoa que proferiu ofensas à sua honra, autorizando assim, a ação do Ministério Público.


Não é possível aceitar que a aplicação ou não da legislação federal se torne uma faculdade do Órgão Acusador ou até mesmo do Poder Judiciário, é um poder-dever. O dispositivo legal é claro acerca da necessidade de oferecimento da representação por parte da vítima, por se tratar de Ação Penal Pública Condicionada, devendo, portanto, ser respeitado pelos órgãos responsáveis pela aplicação e fiscalização da legislação brasileira.  

Programa Especial de Regularização Tributária (PERT)

PROGRAMA ESPECIAL DE REGULARIZAÇÃO TRIBUTÁRIA (PERT)

Gustavo Pires Maia da Silva
          Advogado Sócio no Homero Costa Advogados

No último dia 31 de maio de 2017 foi editada pelo Governo Federal a Medida Provisória (MP) nº 783, que institui o Programa Especial de Regularização Tributária (PERT), junto à Secretaria da Receita Federal do Brasil (SFRB) e à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN).

A MP nº 783/2017 prevê que poderão aderir ao PERT pessoas físicas e jurídicas, de direito público ou privado, inclusive aquelas que se encontrarem em recuperação judicial.
Estão abrangidos pelo programa as dívidas de natureza tributária e não tributária, vencidas até 30 de abril de 2017, inclusive objeto de parcelamentos anteriores, rescindidos ou ativos, em discussão administrativa ou judicial. O prazo para a adesão vai até 31 de agosto de 2017.

A Receita Federal do Brasil, objetivando regulamentar o Programa Especial de Regularização Tributária, instituído pela MP nº 783/2017, editou em 16/06/2017, com publicação no DOU em 21/06/2017, a Instrução Normativa RFB nº 1.711.

A Medida Provisória e a Instrução Normativa possibilitam ao contribuinte, pessoa física ou jurídica, optar por modalidades diferentes de liquidação de seus débitos perante a Secretaria da Receita Federal do Brasil e a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional.

Relevante é que o PERT permite três modalidades de adesão ao programa perante a RFB Federal e duas modalidades de adesão perante a PGFN.

O prazo máximo para pagamento dos débitos será de 180 (cento e oitenta) meses.

De acordo com o PERT, o maior desconto previsto é na modalidade de pagamento à vista, com redução de 90% (noventa por cento) nos juros e 50% (cinquenta por cento) nas multas.

No caso de débitos com a PGFN, ainda há previsão de desconto de 25 (vinte e cinco por cento) nos encargos e honorários advocatícios.

O pedido de adesão somente terá validade com a quitação da primeira parcela, com vencimento até o último dia útil do mês de requerimento. A adesão iniciou-se em 3 de julho de 2017.

O contribuinte que pretende aderir ao programa deverá manter suas contas com o fisco em dia, tanto antes quanto após a adesão, no que se refere aos débitos vencidos após 30/04/2017.

Estes são os pontos mais relevantes trazidos pela Medida Provisória nº 783/2017 e pela Instrução Normativa RFB nº 1711/2017.

terça-feira, 4 de julho de 2017

Senado Diz Não à Proposta de Revogação do Estatuto do Desarmamento

SENADO DIZ NÃO À PROPOSTA DE REVOGAÇÃO DO ESTATUTO DO DESARMAMENTO

Ana Luisa Augusto Soares Naves
Associada do Homero Costa Advogados

No início do ano de 2017 foi apresentada, por meio eletrônico, via Portal da Cidadania, uma proposta popular, assinada por cerca de 20 mil pessoas, com a finalidade de revogar o Estatuto do Desarmamento, alegando o alto grau de periculosidade no atual cenário em que vivemos, bem como a ineficácia do Estado ao garantir a segurança pública.
O estatuto do desarmamento, Lei nº 10.826 que entrou em vigor no ano de 2003, regulamenta o direito de posse e propriedade, utilização, registro e comercialização, bem como determina crimes para o uso, porte e posse inapropriados das armas de fogo. Abolindo com o costume de ter em casa uma arma de fogo, o que era usual na sociedade brasileira. 
Com o advento da atual legislação, poderão ter o uso, porte e a posse de armas de fogo apenas os indivíduos autorizados por lei que demonstrem capacidade técnica, aptidão psicológica, tenham idade mínima, apresentem uma declaração de necessidade e, ainda, não apresentem antecedentes criminais, cumprindo todos os requisitos fixados no art. 4 da referida Lei.
O projeto apresentado que revogaria o Estatuto do Desarmamento, ampliando notadamente o direito de propriedade de arma de fogo, foi julgado em 31 de maio de 2017, na 32ª reunião extraordinária do Senado, que o rejeitou, inviabilizando assim que a proposta se transforme em projeto, uma vez que será arquivado.
A principal alegação prevista na proposta é de que seria direito do cidadão obter e manter uma arma de fogo para proteger sua vida, dignidade e patrimônio. Todavia, foi rebatido pelo Senado, segundo o Relator Paulo Rocha da Comissão de Sugestão - SUG nº 4/2017, que o livre acesso dos particulares às armas de fogo aumentaria gigantescamente o número de homicídios.
Segundo o parecer da 32ª reunião extraordinária do Senado, o advento do Estatuto do Desarmamento teria sido um marco no combate da violência de país, sendo que no período de 2003 a 2014, o número de crimes praticados com arma de fogo teria diminuído abundantemente.
Portanto, acertadamente, a decisão do Senado demonstrou a importância do controle do direito de propriedade de arma de fogo, sendo que, pelos princípios éticos do Estado Democrático de Direito, não há previsão de autotutela para o cidadão, cabendo ao Estado à função de manutenção da segurança e proteção da sociedade.
A Autotutela no Brasil só pode ser utilizada pela própria Administração Pública no sentido de que pode o Estado revogar e modificar suas próprias decisões, isso porque deixar nas mãos dos próprios particulares o controle de sua segurança física poderia instigar a brutalidade, uma vez que a violência seria punida com a própria violência.
Pode se dizer, portanto, que a liberação irrestrita do uso, porte e posse de arma de fogo represente um retrocesso no tempo, já que representaria um incentivo à guerra e criminalidade. 


A Nova Decisão do Superior Tribunal de Justiça pela Manutenção da Criminalização do Delito de Desacato e a Insegurança Jurídica

A NOVA DECISÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA PELA MANUTENÇÃO DA CRIMINALIZAÇÃO DO DELITO DE DESACATO E A INSEGURANÇA JURÍDICA

Mariana Cardoso Magalhães
Sócia do Homero Costa Advogados

Em 01 de fevereiro de 2017 a quinta turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), em julgamento de Recurso Especial nº 1.640.084/SP, proferiu decisão entendendo pela descriminalização do delito de desacato, previsto no artigo 331 do Código Penal. A fundamentação foi no sentido de que esta previsão legal viola o artigo 13 da Comissão Interamericana de Direitos Humanos (CIDH) que estabelece a liberdade e o direito de expressão do indivíduo.

Esta decisão havia sido aclamada pelos juristas, pois demonstrou um novo passo para a descriminalização de delitos que ainda estão previstos, que são resquícios da Ditadura Militar e que violam por completo os direitos individuais constitucionais em prol da defesa de regras autoritárias.

Contudo, em julgamento recente no dia 24 de maio de 2017 a Terceira Seção do STJ, em julgamento do Habeas Corpus nº 379269/MS, entendeu que a tipificação do delito de desacato é uma forma de proteção ao agente público contra possíveis ofensas, por isso sendo necessária a sua manutenção.

Para o Ministro Antônio Saldanha Palheiro a tipificação deste delito não prejudica a liberdade de expressão ou impede o cidadão de se manifestar, ela apenas traça o limite da manifestação para que não haja excessos ou falta de respeito ao agente público.

Ocorre que, decisões como esta, além de serem um enorme retrocesso dentro do estabelecido Estado Democrático de Direito, geram enorme insegurança jurídica, pois se verifica que nem mesmo os nossos Magistrados, que pertencem ao mesmo Tribunal Superior, conseguem atingir uma concordância em julgados que ocorreram dentro de um lapso temporal tão próximo.

As consequências para situações como esta são de pura incerteza em quaisquer casos que envolverem possíveis desacatos a alguma autoridade pública, não sendo possível ter uma certeza ou ao menos uma ideia de como aquele caso poderá ser julgado dentro do Poder Judiciário Brasileiro.

Vale ressaltar que o anteprojeto do novo Código Penal - lei nº 236 de 2012 - em trâmite no Senado prevê a descriminalização do crime de desacato com a revogação desta tipificação do rol legal de crimes. O que significa que, possivelmente, muito em breve teremos de fato a retirada deste delito do Código Penal.


O que confirma, mais uma vez, a incoerência do Judiciário em proferir julgamentos tão díspares, incongruentes com a realidade social e com projetos do Legislativo que visam o avanço dentro do Direito Penal Brasileiro em um futuro não muito distante. 

A Instrução Normativa 1/2017 e seus Efeitos na Aplicação da Lei Rouanet

A INSTRUÇÃO NORMATIVA 1/2017 E SEUS EFEITOS NA aplicação da LEI ROUANET

Ana Luisa Augusto Soares Naves
Associada do Homero Costa Advogados

A Lei Rouanet (nº 8.313/91) é a Lei que regulamenta as políticas públicas e fomentos de incentivo à Cultura no país. A referida Lei Federal ganhou esse nome em homenagem ao seu mentor, o diplomata Sérgio Paulo Rouanet, que, na época, era Secretário Nacional da Cultura.
Objetiva-se a promoção, manutenção, estímulo e valorização de movimentos artístico-culturais; para tanto, conta-se principalmente com três vertentes - o Fundo Nacional da Cultura, o Fundo de investimento Cultural e Artístico (até então inativo) e Incentivo Fiscal, sendo através desse último que o governo deixa de recolher o Imposto de Renda do particular em troca do investimento do referido valor em ações culturais. Por isso, é a vertente mais conhecida e utilizada pelo cidadão brasileiro, uma vez que afeta diretamente em seu bolso.
Através das disposições legais, o Governo disponibiliza recurso e incentivos para pessoas físicas e/ou jurídicas que tenham interesse em promover atividades artísticas que valorizem a cultura brasileira.
A estratégia de auxiliar que o cidadão ou empresa, na manutenção da valorização da cultura, gera benefícios para Estado e ao povo, pois, com esse incentivo, o Estado exerce sua função de fomento à cultura através do particular, que será o executor dos projetos, em troca de benefícios, como os descontos na cobrança de impostos e divulgação de seu nome ou de sua empresa atrelado ao evento/movimento cultural. Ou seja, o fomento à cultura, apesar de ser função estatal, é delegada ao particular, que, em troca, terá benefícios financeiros imediatos.
Para que o particular utilize dessa legislação, basta enviar sua proposta ao Ministério da Cultura, seguido de um juízo de admissibilidade. Sendo aprovada nessa primeira etapa, a proposta é encaminhada a uma unidade específica do Ministério da Cultura para elaboração de um parecer. Por fim, ultrapassada a segunda etapa, o então projeto será submetido a uma análise da Comissão Nacional de Incentivo à Cultura, que deliberará acerca da sua aprovação.
Muito embora pareça completamente benéfica, a Lei Rouanet vinha sendo criticada, principalmente quanto à facilidade de se desviar os recursos advindos do Estado, considerando um enorme número de fraudes praticadas por particulares que, ao invés de realizarem a valorização da cultura, estavam utilizando o recurso para alcançar vantagens particulares ilícitas.
Para solucionar esse e outros problemas, foi editada a Instrução Normativa nº 01/2017, que estabelece mudanças em todo o processo de aprovação do projeto, bem como limites de recursos, regionalização, prestação de contras e fiscalização.
Uma das principais mudanças atinge não só aquele colaborador cultural, mas também ao público. Os eventos patrocinados com recursos advindos das disposições da Lei Rouanet poderão ter valor máximo de ingressos de R$150,00.
A prestação de contas também teve alterações significativas. Através da criação de uma conta no Banco do Brasil, quando da aprovação do projeto, um Portal da Transparência será criado, viabilizando o controle da movimentação dos recursos, online.
Limitou-se também o teto dos valores devidos de cachês artísticos, sendo que, para ultrapassar os valores estipulados pela normatização, a proposta será analisada por um órgão colegiado da Comissão Nacional de Incentivo à Cultura.
Outra grande realização da normatização é o estímulo de fomento à cultura em todas as regiões do país. Isso porque, anteriormente, 80% do valor disponibilizado era utilizado na Região Sudeste do país.  Além disso, outras mudanças relativas à fixação de teto de valores dos projetos, lucros e custos foram trazidas com a Instrução Normativa.
Sendo assim, percebe-se que, o que já era extremamente vantajoso, tornou-se ainda mais seguro e eficaz. O Estado segue exercendo sua função de fomento à cultura, empresários cada vez mais incentivados a investirem em projetos culturais e, por fim, quanto à sociedade, maior acesso e controle às informações divulgadas sobre o procedimento para viabilização da cultura brasileira, em amplitude proporcional à capacidade de atuação.



A Tributação do Serviço de Streaming

A TRIBUTAÇÃO DO SERVIÇO DE STREAMING

Gustavo Pires Maia da Silva
          Advogado Sócio no Homero Costa Advogados

Thiago Santana Luvizoto
Estagiário Homero Costa Advogados

Com o avanço cada vez mais rápido da tecnologia, surgem novidades de serviços e mercadorias que podem interferir nas relações sociais e até individuais de maneira relevante.

Nesse contexto, surgiu o serviço chamado Over-The-Top, ou OTT, nome dado à transmissão de conteúdo audiovisual e mensagens de voz, por meio de plataformas de IP. Não se relacionando com operadores de TV por assinatura e empresas de telefonia. O serviço OTT se divide em duas categorias, serviços de streaming e os serviços de VOIP. A primeira categoria se dá através da distribuição de conteúdos de áudio e vídeo através da Internet, tais como Netflix e Spotify. A segunda categoria seria a viabilização de conversações através de uma rede de internet, como Skype. Percebe-se então que ambas categorias utilizam-se da internet para transmissão ou distribuição de dados.

Fica evidente que os serviços de telecomunicações, não se confundem com o serviço de streaming, conforme podemos ver na Lei 9.472/97:

Art. 60. Serviço de telecomunicações é o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicação.

§ 1° Telecomunicação é a transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza.

§ 2° Estação de telecomunicações é o conjunto de equipamentos ou aparelhos, dispositivos e demais meios necessários à realização de telecomunicação, seus acessórios e periféricos, e, quando for o caso, as instalações que os abrigam e complementam, inclusive terminais portáteis.

Art. 61. Serviço de valor adicionado é a atividade que acrescenta, a um serviço de telecomunicações que lhe dá suporte e com o qual não se confunde, novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação, movimentação ou recuperação de informações.

§ 1º Serviço de valor adicionado não constitui serviço de telecomunicações, classificando-se seu provedor como usuário do serviço de telecomunicações que lhe dá suporte, com os direitos e deveres inerentes a essa condição.

Com isso, deve-se tratar o serviço de streaming como um serviço de valor adicionado. Portanto, a empresa Netflix, (maior prestadora de serviço de streaming), não poderá ser considerada prestadora de serviços de telecomunicações, uma vez que seu objetivo é a disponibilização de conteúdo de vídeos/filmes, não se confundindo com a transmissão, emissão ou recepção desse conteúdo.

Sabendo que o serviço de streaming não se enquadra em nenhuma das hipóteses de incidência do ICMS – Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Comunicação, Transporte Interestadual e Intermunicipal, fica o serviço de streaming, que se trata de uma obrigação de dar (cessão de direitos) passível de cobrança de ISSQN – Imposto Sobre Serviço de Qualquer Natureza.

Para cobrança do ISSQN é necessário, que o serviço conste em lista anexa, conforme Legislação que regula o tributo. Com isso, no dia 29 de dezembro de 2016, foi promulgada Lei Complementar nº 157, que incluiu o item 1.09 à lista anexa, como podemos ver:

1.09 - Disponibilização, sem cessão definitiva, de conteúdos de áudio, vídeo, imagem e texto por meio da internet, respeitada a imunidade de livros, jornais e periódicos (exceto a distribuição de conteúdos pelas prestadoras de Serviço de Acesso Condicionado, de que trata a Lei no 12.485, de 12 de setembro de 2011, sujeita ao ICMS).  (Incluído pela Lei Complementar nº 157, de 2016).

Sendo assim, pode-se concluir que não há serviço de comunicação, e sim serviço de valor adicionado, o que elimina a incidência de ICMS sobre este tipo de serviço. Com a inclusão pela Lei Complementar nº 157 do item 1.09 à lista de serviços, torna-se constitucional a cobrança do ISSQN sobre o serviço de Streaming.


Responsabilidade Civil da Inteligência Artificial

RESPONSABILIDADE CIVIL DA INTELIGÊNCIA ARTIFICIAL

Luana Otoni de Paula
Advogada Sócia de Homero Costa Advogados


Pedro Augusto Soares Vilas Boas
Advogado Sócio de Homero Costa Advogados

“Podem as máquinas pensar?”
“As máquinas podem competir com os seres humanos em todos os campos intelectuais?”
As frases foram proferidas por Alan Turing em 1950.
O termo “Inteligência Artificial” foi usado pela primeira vez em 1956, em uma conferência realizada Dartmouth College (Universidade Norte Americana). Apesar da objeção de alguns pesquisadores em aceitar que as máquinas sejam capazes de exercer um pensamento criativo, com o surgimento de novas tecnologias utilizando-se de algoritmos e sistemas dotados de inteligência artificial, o intelecto já não pode mais ser considerado como um atributo exclusivo do ser humano.
As tecnologias que envolvem a inteligência artificial contribuem para a rotina das sociedades empresárias e também para as atividades domésticas.
Sem barulhos, nem faíscas, braços mecânicos levantam peças de forma sincronizada e encaixam cada uma em seu exato lugar. De outro lado, um pequeno grupo de funcionários apenas observa o trabalho realizado, através de telas de computadores. 
Essa sinergia, chamada “Indústria 4.0” deu forma a uma nova era no mundo. A sede mundial da Volkswagen, por exemplo, situada em Wolfsburg (Alemanha), utilizando-se da inteligência artificial, produz dois carros por minuto.
A Comissão Econômica das Nações Unidas afirmou que mais de 1.800 robôs foram instalados na América Latina nos últimos três anos. Desses, mais de dois terços estão no Brasil, sendo que os setores automotivo e de eletrônicos são os principais usuários da inteligência artificial.
Contudo, a despeito do relevante auxílio proporcionado por essas tecnologias, há um outro lado, no qual existem resultados não tão positivos que acabam por expor suas fragilidades, sobretudo no que se refere ao tratamento legal dessas tecnologias.
Há notícias de que agentes de inteligência artificial foram “responsáveis” por causar danos físicos e morais a seres humanos, a exemplo de um sistema de uma grande corporação que atua no ramo da internet, através de um aplicativo de reconhecimento de fotos, erroneamente marcou pessoas negras como gorilas.
Diante deste cenário, pergunta-se: quem será o responsável pela reparação de danos e para responder por violações dos direitos de terceiros e infrações da lei cometidas por um programa de computador ou robô dotado de inteligência artificial?
A atribuição de responsabilidade em tais casos é complexa, uma vez que, a partir do momento que um agente de inteligência artificial passa a ser totalmente autônomo e, portanto, “consciente de suas ações”, poderia ele, em tese, ser responsabilizado pelos seus atos (culpa in vigilando).
No entanto, a questão deve ser analisada não apenas sob o prisma do Direito Civil e da Propriedade Intelectual, haja vista que a responsabilidade civil e a caracterização do autor de um ato ilícito está diretamente relacionada à questão da responsabilidade criminal, além de estar intrinsicamente ligada a aspectos constitucionais, filosóficos, antropológicos e sociológicos.
O sistema jurídico nacional e internacional está em franca evolução para dirimir a questão e anacronimos não são pertinentes.
O fato é que a legislação brasileira ainda não reconhece os agentes de inteligência artificial como indivíduos sujeitos à aplicação da lei. Significa dizer que tais agentes não possuem personalidade (física/jurídica), o que os tornaria irresponsáveis por possíveis danos causados.
São considerados, nesse contexto, bens/métodos pertencentes a alguém dotado dessa personalidade. Resta, assim, a possibilidade de responsabilização (cível e criminal), ainda que por culpa, das pessoas físicas ou jurídicas, titulares de tais ferramentas, que deveriam otimizar a execução das tarefas, mas, invariavelmente, podem falhar.


Reforma Trabalhista - Regras para a Fixação de Reparação por Danos Morais

REFORMA TRABALHISTA - REGRAS PARA A FIXAÇÃO DE REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS

Orlando José de Almeida
Advogado sócio no Homero Costa Advogados

Raiane Fonseca Olympio
Advogada associada no Homero Costa Advogados


Encontra-se em tramitação perante o Senado Federal o Projeto de Lei nº 6787/2016, que faz parte da noticiada Reforma Trabalhista. O Projeto, se aprovado, acarretará mudanças significativas na atual legislação.  

Dentre as mudanças, destacamos o artigo 223A a 223G, que versa sobre a reparação de danos de natureza extrapatrimonial decorrentes das relações de trabalho, quando ocorrer a violação, por ação ou omissão, na esfera moral ou existencial.

Na hipótese da ofensa atingir “a honra, a imagem, a intimidade, a liberdade de ação, a autoestima, a sexualidade, a saúde, o lazer e a integridade física”, o titular do direito à reparação é a pessoa física.

E se a vulneração for dirigida contra “a imagem, a marca, o nome, o segredo empresarial e o sigilo da correspondência”, o titular do direito à reparação será a pessoa jurídica.

Para tanto, o legislador adotou 12 (doze) critérios que deverão ser analisados pelo julgador para promover a condenação como, a título ilustrativo, a situação social e econômica das partes envolvidas, a extensão e a duração dos efeitos da ofensa.

E, por fim, estabeleceu-se o teto das reparações a ser considerado pelo juiz, o que já vem sendo objeto de críticas, conforme abaixo indicado. A limitação está disposta nos §§ 1º e incisos, 2º e 3º, do art. 223G. Vejamos:

“§ 1º Se julgar procedente o pedido, o juízo fixará a indenização a ser paga, a cada um dos ofendidos, em um dos seguintes parâmetros, vedada a acumulação:
I – ofensa de natureza leve, até três vezes o último salário contratual do ofendido;
II – ofensa de natureza média, até cinco vezes o último salário contratual do ofendido;
III – ofensa de natureza grave, até vinte vezes o último salário contratual do ofendido;
IV - ofensa de natureza gravíssima, até cinquenta vezes o último salário contratual do ofendido.
§ 2º Se o ofendido for pessoa jurídica, a indenização será fixada com observância dos mesmos parâmetros estabelecidos no § 1º deste artigo, mas em relação ao salário contratual do ofensor.
§ 3º Na reincidência entre partes idênticas, o juízo poderá elevar ao dobro o valor da indenização.”
A importância da fixação de critérios se dá pelo fato de que, atualmente, os juízes trabalhistas aplicam as indenizações sem parâmetro legal, causando, muitas vezes, diferenças consideráveis de valores em relação a situações semelhantes.

Essas distorções, sem dúvida alguma, geram insegurança jurídica, além de tornar os processos mais demorados, tendo em vista que é comum a interposição de recursos para tentar igualar ou aproximar condenações distantes para casos idênticos.

Visando sanar o problema, na forma acima indicada, no projeto de lei mencionado o legislador estipulou o valor máximo que a indenização poderá chegar, de acordo com o grau de ofensa, tendo como base o último salário do trabalhador envolvido.

A respeito do assunto no site da Câmara dos Deputados consta a seguinte notícia:

“São 12 critérios para orientar o juiz na avaliação do pedido de dano extrapatrimonial como os reflexos pessoais e sociais da ação ou omissão e a situação social e econômica das partes envolvidas. A indenização por esse tipo de dano poderá chegar, no máximo, a 50 vezes o último salário do empregado ofendido, para ofensas graves.
Segundo Marinho, a falta de critérios objetivos e a discricionariedade dada a juízes traz insegurança jurídica sobre a determinação dos valores de danos morais.” (http://www2.camara.leg.br/camaranoticias/noticias/TRABALHO-E-PREVIDENCIA/530273-REFORMA-TRABALHISTA-RELATORIO-PREVE-DEMISSAO-EM-COMUM-ACORDO-COM-DIREITO-A-FGTS.html)


A iniciativa legislativa visa, portanto, trazer maior segurança jurídica ao criar o método indicado. Assim, é possível que diminua as enormes diferenças de indenizações para casos semelhantes, evitando injustiças de maiores proporções.

Entretanto, existem críticas quanto ao critério de definição dos valores da reparação por danos morais, adotando-se o salário do ofendido ou do empregado ofensor, sob o argumento de gerar injustiças, além de supostamente dar um preço para a vida de alguém, na hipótese de morte, por exemplo, do trabalhador. Confira-se:

Impõe limites rebaixados para condenação em danos morais (artigos 223-A a 223-G). Vincula o dano moral ao “salário contratual” do trabalhador. A jurisprudência construiu um sistema em que o dano moral não se vincula ao “salário” pois a “moral” não está relacionada com os ganhos do trabalhador mas, sim, com a capacidade econômica do ofensor e a gravidade do dano causado.
(Pag. 14 das CONSIDERAÇÕES SOBRE A PROPOSTA DE SUBSTITUTIVO AO PL 6787/2016 - REFORMA TRABALHISTA http://www.fna.org.br/wp-content/uploads/2017/04/RELAT%C3%93RIO-DO-PL-6787-.pdf). 

A Juíza do Trabalho, Tamara Hiss, que atua no Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, manifestou-se conforme matéria veiculada no site abaixo:

O novo artigo 223 da CLT estabelece que o valor do dano moral pago pela empresa dependerá de acordo com o salário do funcionário. No caso de morte, por exemplo, será de no máximo 50 vezes o valor do salário. "Ou seja, se houver morte, lesão, humilhação por culpa da empresa, a vida de quem ganha mais terá maior valor, e a de quem ganha menos, menor valor? Questiona Hiss" (http://www.huffpostbrasil.com/2017/04/28/uma-juiza-do-trabalho-destacou-8-pontos-polemicos-da-reforma-tra_a_22060117/).

Na realidade, é dificílimo que o estabelecimento de critérios, em uma lei, seja capaz de atender ao interesse de todos. Porém, não se pode deixar de legislar e fixar regras por esse motivo, visando, notadamente, inibir as desigualdades e estabelecer maior coerência nos julgados.

Assim, apesar das críticas que já foram apresentadas e de outras que surgirão, pensamos que é razoável a criação de métodos, como consta do texto do Projeto de Lei, considerando-se que a fixação de indenizações sem nexo e sem uma base para o arbitramento é que gera insegurança para aqueles que buscam o judiciário, tal como ocorre atualmente.