quarta-feira, 1 de novembro de 2017

Causo: Audiências podem ser Gravadas pelos Advogados?

CAUSO: AUDIÊNCIAS PODEM SER GRAVADAS PELOS ADVOGADOS?


Em Audiência de Instrução e Julgamento, em Vara Criminal de uma cidade do interior do Estado, o Advogado fazia uma série de perguntas a uma testemunha do Ministério Público. Esta cometeu uma série de contradições com os fatos que eram citados no processo.

Incomodado com as revelações contraditórias que o Advogado estava obtendo, o Promotor de Justiça requereu ao Juiz de Direito que indeferisse as perguntas do procurador do réu sob a alegação de que ele estaria intimidando a testemunha.

O Advogado argumentou que estava apenas fazendo as perguntas necessárias para atingir a verdade real do caso.

O Magistrado, que não queria gerar desconforto em audiência, decidiu por acatar o requerimento do Ministério Público e indeferiu as perguntas do Advogado.

Neste momento, o Advogado protestou o indeferimento e requereu que este constasse na ata de audiência. Porém, o Magistrado também indeferiu este pedido.

Tranquilamente, o Advogado requereu, novamente, que o seu protesto constasse em ata, pois, do contrário, o Juiz de Direito estaria violando o direito à ampla defesa, contraditório do réu e segurança jurídica. Mais uma vez o requerimento foi negado.

O Advogado, então, informou ao Magistrado que estava gravando a audiência, conforme prerrogativa da advocacia prevista no artigo 367, § 6º do Código de Processo Civil, que pode ser aplicado de forma subsidiária à seara criminal; e que faria um recurso para anular a audiência, tendo em vista as violações do direito de defesa do acusado.

Surpreendido com a postura do Advogado e sabendo ser direito das partes a gravação das audiências, independentemente de autorização judicial, o Magistrado prontamente reconheceu a ilegalidade do seu ato e informou que constaria o protesto na ata de audiência.


Diante dos novos recursos tecnológicos que aportaram também o Poder Judiciário, um deles gerou o deferimento de um pedido feito a favor de um acusado pelo Estado.

Fim da Guerra Fiscal do ISSQN

FIM DA GUERRA FISCAL DO ISSQN

Gustavo Pires Maia da Silva
Advogado Sócio de Homero Costa Advogados

A Lei Complementar nº 157, de 29 de dezembro de 2016, publicada em 30 de dezembro de 2016, alterou a Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003, que dispõe sobre o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) e a Lei no 8.429, de 2 de junho de 1992, que trata dos casos de Improbidade Administrativa.
O Artigo 2º da Lei Complementar nº 157/2016, acrescentou à Lei Complementar nº 116/2003, o Artigo 8º-A, que assim dispõe:
Art. 8o-A.  A alíquota mínima do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza é de 2% (dois por cento).
§ 1o O imposto não será objeto de concessão de isenções, incentivos ou benefícios tributários ou financeiros, inclusive de redução de base de cálculo ou de crédito presumido ou outorgado, ou sob qualquer outra forma que resulte, direta ou indiretamente, em carga tributária menor que a decorrente da aplicação da alíquota mínima estabelecida no caput, exceto para os serviços a que se referem os subitens 7.02, 7.05 e 16.01 da lista anexa a esta Lei Complementar.
§ 2o É nula a lei ou o ato do Município ou do Distrito Federal que não respeite as disposições relativas à alíquota mínima previstas neste artigo no caso de serviço prestado a tomador ou intermediário localizado em Município diverso daquele onde está localizado o prestador do serviço.
§ 3o A nulidade a que se refere o § 2o deste artigo gera, para o prestador do serviço, perante o Município ou o Distrito Federal que não respeitar as disposições deste artigo, o direito à restituição do valor efetivamente pago do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza calculado sob a égide da lei nula.
Um dos principais objetivos visados com a promulgação da Lei Complementar nº 157/2016 é ajustar a legislação referente Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza à atual realidade brasileira e tentar evitar a continuidade da guerra fiscal entre Municípios, fixando uma alíquota mínima de 2% (dois por cento).
A fixação da alíquota mínima de 2% (dois por cento) do ISSQN visa impedir que municípios fixem percentuais inferiores ao piso.
A Lei Complementar nº 157/2016, por intermédio de seu Artigo 6º, conferiu o prazo de um ano contado da sua publicação para que os Municípios revoguem todos os dispositivos que contrariem o disposto no caput e no §1º do Artigo 8º-A da Lei Complementar nº 116/2003.
Vejam o conteúdo do Artigo 6º da Lei Complementar nº 157/2016, in verbis:
Art. 6o Os entes federados deverão, no prazo de 1 (um) ano contado da publicação desta Lei Complementar, revogar os dispositivos que contrariem o disposto no caput e no § 1º do art. 8º-A da Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003.
O Artigo 4º da Lei Complementar nº 157/2016 acresceu à Lei nº 8.429/1992 o Artigo 10-A e o Inciso IV ao Artigo 12, que assim demonstram:
Art. 4o A Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992 (Lei de Improbidade Administrativa), passa a vigorar com as seguintes alterações:        (Produção de efeito)
Dos Atos de Improbidade Administrativa Decorrentes de Concessão ou Aplicação Indevida de Benefício Financeiro ou Tributário
Art. 10-A.  Constitui ato de improbidade administrativa qualquer ação ou omissão para conceder, aplicar ou manter benefício financeiro ou tributário contrário ao que dispõem o caput e o § 1º do art. 8º-A da Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003.
Art. 12.  .......................................................................
.............................................................................................
IV - na hipótese prevista no art. 10-A, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de 5 (cinco) a 8 (oito) anos e multa civil de até 3 (três) vezes o valor do benefício financeiro ou tributário concedido.
Conclui-se que, os Municípios deverão revogar todos os dispositivos que contrariem o que foi expressamente tratado no caput e no § 1º do Artigo 8º-A da Lei Complementar nº 116/2003 até 29.12.2017, sob pena da prática de ato de improbidade administrativa por parte dos agentes públicos, com a perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de 5 (cinco) a 8 (oito) anos e multa civil de até 3 (três) vezes o valor do benefício financeiro ou tributário concedido.


O Direito do Reeducando ao Trabalho Externo Como Forma de Ressocialização

O DIREITO DO REEDUCANDO AO TRABALHO EXTERNO COMO FORMA DE RESSOCIALIZAÇÃO

Mariana Cardoso Magalhães
Sócia do Homero Costa Advogados

O legislador verificou que era necessário que a legislação brasileira determinasse tanto a forma de reclusão/detenção de um indivíduo condenado criminalmente, como também precisava determinar as maneiras possíveis de ressocialização daquele sujeito, possibilitando que este retornasse à sociedade, após o cumprimento da pena restritiva de liberdade, pretendendo o não cometimento de novos atos infracionais.

Por isso, o Código Penal brasileiro e a Lei de Execuções Penais – Lei nº 7.210/1984 – determinaram várias possibilidades de influenciar o reeducando a estudar ou a trabalhar, durante todo o seu período de encarceramento, independente do regime de pena que estará cumprindo, para que a ressocialização de fato exista na vida do indivíduo que foi retirado da sociedade.

Uma destas determinações legais, que possuem finalidade de ressocialização, é o trabalho externo. É importante apontar que o trabalho externo não é obrigatório ao recuperando, contudo é uma possibilidade que ele tem de não apenas diminuir a sua pena através da remição, mas também de aprender novas atividades e habilidades, que podem, inclusive, se tornarem uma profissão após o cumprimento da pena, ou até mesmo de prestar serviços à comunidade dentro de suas habilidades.

Isso significa que o apenado terá cumprido sua pena pelos crimes que cometeu, como também poderá sair do seu período de detenção com novas habilidades profissionais que colaborarão para que este não volte ao mundo da criminalidade.

Acontece que a atual sociedade brasileira está intolerante com os erros dos outros e sedenta pela justiça a qualquer custo, não consegue compreender os objetivos da legislação brasileira com o encarceramento de um indivíduo que cometeu algum delito.

Vivemos em tempos em que o desconhecimento e a falta de compreensão com o funcionamento do Estado Democrático de Direito vem fazendo com que a sociedade repugne qualquer possibilidade de ressocialização daquele que praticou um crime. O que reina na mentalidade atual do brasileiro é o desejo de que aquele que não soube viver nas regras determinadas não seja jamais perdoado, devendo “morrer na cadeia”.

E essa intolerância extrema e o fato da mídia estar a todo tempo noticiando sobre o que vem ocorrendo no cumprimento de pena de pessoas famosas no país que cometeram algum delito, vem fazendo com que a sociedade se torne contra a lei, não concordando com a ressocialização daquele indivíduo.

Atualmente, a ideia da “crucificação” das pessoas que cometem crime vem sendo a única forma de penalização aceita pela sociedade brasileira.

É preciso lembrar que, no Estado Democrático de Direito, o objetivo da prisão daqueles indivíduos que cometeram crimes não é apenas penalizá-los pelo ato ilícito que cometeram, mas também viabilizar que retorno à sociedade seja pacífico, possibilitando um futuro longe da criminalidade e a resolução de conflitos.


Eleições 2018 só para Ficha Limpa

Eleições 2018 só para FICHA LIMPA

Mariana Cardoso Magalhães
Sócia do Homero Costa Advogados

Ana Luisa Augusto Soares Naves
Associada do Homero Costa Advogados

A Lei Complementar nº 135/2010, mais conhecida como Lei da Ficha Limpa, quando entrou em vigor em 2010, alterou a Lei Complementar nº 64/1990 – Lei das Inelegibilidades – para, dentre outras modificações, ampliar o prazo de inelegibilidade de 03 (três) para 08 (oito) anos, de pessoas que tenham sido condenadas por crimes políticos e econômicos, após decisão transitada em julgado ou proferida por órgão colegiado.

Isso significa que, após a entrada em vigor da Lei da Ficha Limpa, todos aqueles que fossem condenados por crimes políticos e econômicos, com o trânsito em julgado ou por decisão proferida por órgão colegiado, ficarão 08 anos sem poderem se candidatar a qualquer cargo político. Contudo, todos aqueles condenados antes da vigência desta Lei, continuariam com o prazo de inelegibilidade da Lei de Inelegibilidades antes da alteração pela Lei da Ficha Limpa, ou seja, ficariam inelegíveis apenas por 03 anos.

Em 04 de outubro de 2017, o Supremo Tribunal Federal (STF) proferiu decisão, no RE 929.670 - DF, que altera a aplicação da Lei Complementar nº 135/2010.

A partir da publicação (06/10/2017) da referida decisão, a inelegibilidade do candidato será contabilizada antes mesmo da publicação da Lei da Ficha Limpa. Aqueles candidatos condenados antes do vigor da Lei Complementar nº 135/2010 serão inelegíveis não mais apenas por 03 anos, mas por 08 anos, como se tivessem sido condenados após a vigência desta Lei. Essa inelegibilidade já valerá para as candidaturas de 2018.

A decisão vai além e determina que a verificação da inelegibilidade do candidato seja auferida no momento da inscrição de candidatura na Justiça Eleitoral.

A decisão não foi unanime, tendo sido um debate acirrado. Os ministros que votaram contra a aplicação retroativa da Lei - Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes, Alexandre de Moraes, Marco Aurélio e Celso de Mello -, alegaram a insegurança jurídica, dizendo ser este, um marco ao fim do Estado Democrático de Direito. Em contrapartida, a Ministra presidente, Carmem Lúcia, em seu voto favorável a alteração legislativa, disse que: “Vida pregressa é a vida anterior e tudo o que tinha acontecido".

Certo é que a decisão causará um enorme impacto nas próximas eleições, isso porque, grande parte dos pretendentes à candidatura foram pessoas condenadas, antes de 2010, a crimes políticos e, com esta alteração, sua vida pregressa no cometimento de crimes, será levada em consideração pelos próximos 08 anos, no momento da candidatura perante a Justiça Eleitoral.

Apesar da forte argumentação dos cinco ministros que votaram contra a aplicação retroativa da Lei, venceram os que se posicionaram considerando o benefício à sociedade, que conseguirá ter nas urnas, opções de candidatos que não tem e nem tiveram, nos últimos anos, condenação por crimes políticos ou econômicos transitada em julgado ou proferida por órgão colegiado.


Se por um lado, há diversos políticos insatisfeitos e até, revoltados com a nova aplicação da Lei da Ficha Limpa, de outro, há a sociedade, que enxergará nessa alteração uma renovação de esperança de seriedade nos futuros governos, isso porque, a alteração pretende um novo caminho à luta contra a corrupção.

Reforma Trabalhista – Equiparação Salarial

REFORMA TRABALHISTA – EQUIPARAÇÃO SALARIAL

    Orlando José de Almeida
         Advogado sócio no Homero Costa Advogados

    Raiane Fonseca Olympio
Advogada associada no Homero Costa Advogados


No próximo mês de Novembro entrará em vigor a Lei nº 13.467, de 13 de julho de 2017, contendo mudanças significativas na CLT - Consolidação das Leis do Trabalho.  

No presente estudo abordaremos alterações que versam sobre a equiparação salarial.

O legislador estabeleceu, na forma da redação atual da CLT, que sendo idênticas as funções desempenhadas entre empregados – paragonado e paradigma – eles devem auferir igual salário.

Mas, para tanto, fixou alguns critérios, consoante pode ser observado, especialmente, no caput e no § 1º do art. 461.

Após longas controvérsias acerca da interpretação da aludida norma, e especificamente a respeito dos pontos ora destacados, o Tribunal Superior do Trabalho consolidou a sua jurisprudência por intermédio da Súmula 6, cuja redação é a seguinte:

Nº 6 – EQUIPARAÇÃO SALARIAL. ART. 461 DA CLT (Redação do item VI alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 09.06.2015)
(…)
II – Para efeito de equiparação de salários em caso de trabalho igual, conta-se o tempo de serviço na função e não no emprego. (ex -Súmula nº 135 – RA 102/1982, DJ 11.10.1982 e DJ 15.10.1982).
III – A equiparação salarial só é possível se o empregado e o paradigma exercerem a mesma função, desempenhando as mesmas tarefas, não importando se os cargos têm, ou não, a mesma denominação. (ex-OJ da SBDI-1 nº 328 – DJ 09.12.2003).
IV – É desnecessário que, ao tempo da reclamação sobre equiparação salarial, reclamante e paradigma estejam a serviço do estabelecimento, desde que o pedido se relacione com situação pretérita. (ex-Súmula nº 22 – RA 57/1970, DO-GB 27.11.1970).
(…)
VI – Presentes os pressupostos do art. 461 da CLT, é irrelevante a circunstância de que o desnível salarial tenha origem em decisão judicial que beneficiou o paradigma, exceto:
a) se decorrente de vantagem pessoal ou de tese jurídica superada pela jurisprudência de Corte Superior;
b) na hipótese de equiparação salarial em cadeia, suscitada em defesa, se o empregador produzir prova do alegado fato modificativo, impeditivo ou extintivo do direito à equiparação salarial em relação ao paradigma remoto, considerada irrelevante, para esse efeito, a existência de diferença de tempo de serviço na função superior a dois anos entre o reclamante e os empregados paradigmas componentes da cadeia equiparatória, à exceção do paradigma imediato.
(...)
X – O conceito de “mesma localidade” de que trata o art. 461 da CLT refere-se, em princípio, ao mesmo município, ou a municípios distintos que, comprovadamente, pertençam à mesma região metropolitana. (ex-OJ da SBDI-1 nº 252 – inserida em 13.03.2002).

Com efeito, em conformidade com a Súmula e o artigo 461, da CLT, qualquer empregado que exerça idêntica função, cuja diferença não for superior a dois anos, na mesma empresa e região metropolitana, tem direito à equiparação salarial.

A nova redação do artigo 461 da CLT apresenta mudanças significativas, no que diz respeito ao tempo de serviço, localidade da execução dos trabalhos, bem como na escolha do paradigma.

Ademais, trouxe uma novidade ao fixar que não poderá dar ensejo ao desnível salarial a discriminação em virtude de etnia.

Para melhor visualização segue o quadro comparativo:


CLT (ANTES DA REFORMA)

Art. 461. Sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, na mesma localidade, corresponderá igual salário, sem distinção de sexo, nacionalidade ou idade. (Redação dada pela Lei nº 1.723, de 8.11.1952)
§ 1º - Trabalho de igual valor, para os fins deste Capítulo, será o que for feito com igual produtividade e com a mesma perfeição técnica, entre pessoas cuja diferença de tempo de serviço não for superior a 2 (dois) anos. (Redação dada pela Lei nº 1.723, de 8.11.1952);
§ 2º - Os dispositivos deste artigo não prevalecerão quando o empregador tiver pessoal organizado em quadro de carreira, hipótese em que as promoções
deverão obedecer aos critérios de antigüidade e merecimento. (Redação dada pela Lei nº 1.723, de 8.11.1952);
§ 3º - No caso do parágrafo anterior, as promoções deverão ser feitas alternadamente por merecimento e por antingüidade, dentro de cada categoria profissional. (Incluído pela Lei nº 1.723, de 8.11.1952);
§ 4º - O trabalhador readaptado em nova função por motivo de deficiência física ou mental atestada pelo órgão competente da Previdência Social não servirá de paradigma para fins de equiparação salarial. (Incluído pela Lei nº 5.798, de 31.8.1972)

CLT PÓS REFORMA

Art. 461. Sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, no mesmo estabelecimento empresarial,
corresponderá igual salário, sem distinção de sexo, etnia, nacionalidade ou idade.
§ 1º Trabalho de igual valor, para os fins deste Capítulo, será o que for feito com igual produtividade e com a mesma perfeição técnica, entre pessoas cuja diferença de tempo de serviço para o mesmo empregador não seja superior a quatro anos e a diferença de tempo na função não seja superior a dois anos.
§ 2º Os dispositivos deste artigo não prevalecerão quando o empregador tiver pessoal organizado em quadro de carreira ou adotar, por meio de norma interna da empresa ou de negociação coletiva, plano de cargos e salários, dispensada qualquer forma de homologação ou registro em órgão público.
§ 3º No caso do § 2º deste artigo, as promoções poderão ser feitas por merecimento e por antiguidade, ou por apenas um destes critérios, dentro de cada categoria profissional.
§ 4º - O trabalhador readaptado em nova função por motivo de deficiência física ou mental atestada pelo órgão competente da Previdência Social não servirá de
paradigma para fins de equiparação salarial. (Incluído pela Lei nº 5.798, de 31.8.1972)
§ 5º A equiparação salarial só será possível entre empregados contemporâneos no cargo ou na função, ficando vedada a indicação de paradigmas remotos, ainda que o paradigma contemporâneo tenha obtido a vantagem em ação judicial própria.
§ 6º No caso de comprovada discriminação por motivo de sexo ou etnia, o juízo determinará, além do pagamento das diferenças salariais devidas, multa, em favor do empregado discriminado, no valor de 50% (cinquenta por
cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social

Com as alterações trazidas pela nova legislação, para fazer jus às diferenças em virtude da equiparação salarial, o empregado:

a)    Não poderá possuir tempo superior a 2 (dois) anos na mesma função em relação ao paradigma.
b)    O empregado paradigma não pode também ter tempo igual ou superior a 4 (quatro) anos no mesmo empregador.
c)    O empregado paradigma precisa trabalhar no mesmo estabelecimento juntamente com o paragonado.
d)    Por fim, a “equiparação salarial só será possível entre empregados contemporâneos no cargo ou na função, ficando vedada a indicação de paradigmas remotos, ainda que o paradigma contemporâneo tenha obtido a vantagem em ação judicial própria.”

Destacamos, também, que na reforma trabalhista, o legislador entendeu que eventuais discriminações em decorrência de sexo e etnia, exigem uma proteção maior, considerando que além das diferenças salariais decorrentes, no § 6º, foi fixada multa “em favor do empregado discriminado, no valor de 50% (cinquenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social”.

Aqui ao nosso ver houve um certo exagero ao estabelecer dupla punição – pagamento de diferenças salariais e multa – em virtude do mesmo fato gerador. 

Quanto às demais modificações, ao que nos parece elas trazem mais segurança jurídica, uma vez que a equiparação salarial estava bastante banalizada, devido a interpretação bastante extensiva da norma originária, o que estava provocando inúmeras demandas, assoberbando os nossos Tribunais Trabalhistas.

Em conclusão, e conforme já mencionado em outras ocasiões, a legislação trabalhista precisava ser atualizada, resguardando-se também os empregadores, possibilitando, principalmente, atrair investimentos com a geração de novos empregos.


O Pagamento de Pensão Alimentícia em Guarda Compartilhada

O PAGAMENTO DE PENSÃO ALIMENTÍCIA EM GUARDA COMPARTILHADA


Thayná Bastiani
Advogada Sócia de Homero Costa Advogados


Com o advento da “lei da guarda compartilhada” (Lei 13.058/2014), que alterou o Código Civil (artigos 1.583, 1.584, 1.585 e 1.634), essa hipótese de convivência familiar tornou-se cada vez mais recorrente.

A guarda compartilhada é a modalidade de convivência familiar caracterizada pela responsabilidade parental conjunta. Trata-se do “reflexo mais fiel do que se entende por poder familiar”.[1]

Nesse caso, apesar dos filhos poderem ter residência fixa, o tempo de convívio deve ser dividido de forma equilibrada entre os genitores, levando-se em consideração as condições fáticas e os interesses dos filhos.

Tal modalidade pode ser adotada por consenso dos genitores ou, na ausência deste, por determinação do juiz. Nos termos do art. 1.584, §2º do Código Civil, não havendo consenso entre os genitores e sendo ambos aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada.

Note-se, portanto, que o compartilhamento da guarda é a regra geral, de modo que, somente mediante declaração expressa de vontade, de ambos os genitores, pela guarda unilateral, o compartilhamento poderá ser dispensado.

Para o exercício da guarda conjunta e igualitária, é indispensável a definição do tempo em que os filhos passarão com cada genitor, bem como a fixação das responsabilidades de cada um deles.

Há de se ressaltar que a modalidade de compartilhamento não reflete na obrigação alimentícia, uma vez que a obrigação de sustento é legalmente imposta a ambos os genitores.
Em princípio, a fixação de alimentos não é incompatível com o estabelecimento da guarda compartilhada (Enunciado nº 607 do Conselho da Justiça Federal).

São duas situações distintas, de modo que a guarda compartilhada se refere às diretrizes de criação e formação dos filhos, enquanto a pensão alimentícia decorre das necessidades dos filhos e da possibilidade de suporte dos genitores.

Na guarda compartilhada, ainda que o tempo de convívio dos filhos com ambos os genitores seja balanceado, o genitor dotado de melhores condições financeiras não fica desobrigado a fornecer pensão alimentícia.

Assim, os alimentos poderão ser definidos de maneira proporcional às despesas de cada genitor, considerando-se, ainda, as possibilidades financeiras de ambos.

Por fim, há de se ter em mente que a guarda e a pensão alimentícia nada mais são senão instrumentos de proteção dos interesses dos filhos, devendo ser aplicados a partir da individualidade de cada caso concreto.

Diálogo, cooperação e compreensão dos genitores são indispensáveis ao bem estar dos filhos e ao exercício da guarda compartilhada, de modo que a consulta a um bom advogado, pode auxiliar no alcance desses objetivos e no desempenho dessas responsabilidades.



[1] MOTTA, Maria Antonieta Pisano. Além dos fatos w dos relatos: uma visão psicanalítica do direito de família. Anais do II Congresso Brasileiro de Direito de Família. A família na travessia do milênio. Belo Horizonte: IBDFAM/OAB-MG/Del Rey, 2000, p. 596.