quinta-feira, 9 de agosto de 2018

ENTENDENDO A SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA

ENTENDENDO A SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA

Gustavo Pires Maia da Silva
Advogado Sócio de Homero Costa Advogados


         A Substituição Tributária (“ST”) é o regime de recolhimento do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre as Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (“ICMS”), mediante o qual se atribui a determinado contribuinte a responsabilidade pelo recolhimento do imposto relativo a fato gerador praticado por terceiro.
         Temos na legislação que trata da substituição tributária 2 (duas) modalidades de contribuintes:
i) Contribuinte Substituto: é aquele eleito para efetuar a retenção e/ou recolhimento do ICMS;
ii) Contribuinte Substituído: é aquele que, nas operações ou prestações antecedentes ou concomitantes é beneficiado pelo diferimento do imposto e nas operações ou prestações subsequentes sofre a retenção.
         No que concerne ao recolhimento do ICMS, a responsabilidade poderá ser atribuída em relação ao imposto incidente sobre uma ou mais operações ou prestações, sejam antecedentes, concomitantes ou subsequentes, inclusive ao valor decorrente da diferença entre alíquotas interna e interestadual nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, que seja contribuinte do imposto.
            A atribuição de responsabilidade dar-se-á em relação a mercadorias, bens ou serviços previstos na lei de cada Estado.
            A adoção do regime de substituição tributária em operações interestaduais dependerá de acordo específico celebrado pelos Estados interessados.
            O contribuinte substituto para cálculo e recolhimento do ICMS da substituição tributária observará as normas da legislação da unidade da Federação de destino da mercadoria.
            O imposto retido pelo contribuinte substituto deverá ser recolhido por meio da Guia Nacional de Recolhimento de Tributos Estaduais - GNRE, em agência do banco oficial da Unidade Federada destinatária, ou na sua falta, em agência de qualquer banco oficial signatário de Convênio, localizada na praça do estabelecimento remetente, em conta especial, a crédito do Governo em cujo território se encontra estabelecido o adquirente das mercadorias, ou, ainda, na falta deste, em agência de banco credenciado pela Unidade Federada interessada.
         Deverá ser utilizada a GNRE específica para cada Convênio ou Protocolo, sempre que o contribuinte substituto operar com mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária regido por normas diversas.
         O contribuinte substituto para cálculo e recolhimento do ICMS da substituição tributária observará as normas da legislação da unidade da Federação de destino da mercadoria. 
         A aplicação do regime de ST apresenta-se como instrumento de política tributária, promovendo a recuperação de receita do ICMS em vários setores da economia, mediante melhoria do controle fiscal, sem, contudo, elevar a carga tributária que onere a cadeia produtiva e o consumidor final. Como técnica de tributação nas operações subsequentes, a ST tende a corrigir as distorções concorrenciais de natureza tributária, promovendo justiça fiscal, na medida em que equaliza as condições competitivas entre contribuintes do mesmo setor.

DEIXAR DE PAGAR IMPOSTO QUE FOI DECLARADO PELO CONTRIBUINTE NÃO É CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA


DEIXAR DE PAGAR IMPOSTO QUE FOI DECLARADO PELO CONTRIBUINTE NÃO É CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA

Mariana Cardoso Magalhães
Advogada Sócia de Homero Costa Advogados


O artigo 2º, inciso II[1], da Lei nº 8.137/1990 – Define os crimes contra a ordem tributária – prevê que é crime o ato de deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social que deveria ser recolhido aos cofres públicos.

Logo, o indivíduo que declarasse a necessidade de recolhimento de algum tributo, nas que deixava de realizar tal recolhimento, era tido como um agente criminoso que infringiu a legislação especial vigente.

Em recente decisão do recurso de Agravo em Recurso Especial (AgRg no Agravo em REsp nº 1.138.189[2]), a 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) entendeu que o ato de declarar certo imposto e não realizar o devido recolhimento deste não configura delito contra a ordem tributária, apenas mero inadimplemento por parte do contribuinte.

O Relator do recurso, Ministro Jorge Mussi, entendeu que, no caso concreto julgado, os sócios da empresa que deixaram de realizar o pagamento o tributo, apesar da declaração deste, não praticaram fraude para deixar de pagar o tributo, restando claro que a conduta imputada a eles foi de não recolher, no prazo e forma legal, o tributo que haviam declarado ao fisco, em relação à atividade própria da empresa que representavam.

Esta decisão pode gerar um novo entendimento nos tribunais brasileiros quanto à questão, podendo, inclusive, diminuir o número de casos de condenação criminal por não pagamento de tributos, nos casos em que estes foram previamente declarados pelo próprio contribuinte.



[1] Art. 2° Constitui crime da mesma natureza:      
II - deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos;
[2] Acórdão AgRg no Agravo em REsp nº 1.138.189 – GO: https://www.conjur.com.br/dl/mussi-icms-stj-acordao.pdf

A AMEAÇA DE DIVULGAÇÃO DE CONTEÚDO ÍNTIMO PODE SER EQUIPARADA AO DELITO DE EXTORSÃO


A AMEAÇA DE DIVULGAÇÃO DE CONTEÚDO ÍNTIMO PODE SER EQUIPARADA AO DELITO DE EXTORSÃO

Mariana Cardoso Magalhães
Advogada Sócia de Homero Costa Advogados


O Projeto de Lei nº 9.043/2017[1], de autoria do Deputado Felipe Bornier (PROS/RJ), em trâmite na Câmara dos Deputad  os, busca coibir o ato de divulgação de conteúdo de natureza sexual com o intuito de obter vantagem indevida em desfavor de um indivíduo, equiparando esta ação ao delito de extorsão, previsto no artigo 158[2], do Código Penal.

Este tipo de ação vem sendo cada vez mais recorrente na sociedade em razão do avanço tecnológico e da facilidade proporcionada pela transmissão da tecnologia na divulgação de informações e imagens a qualquer indivíduo.

Contudo, ainda não há na legislação brasileira uma previsão que tipifique esta ação como delito, buscando a diminuição deste tipo de ato e a punição do indivíduo que comete esta ação, o que pode ser alterado com a aprovação e sanção presidencial deste mencionado Projeto.

O Projeto de Lei será analisado primeiramente pela Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania (CCJC) e se aprovado, será encaminhado para o Plenário da Câmara dos Deputados para análise. O Projeto foi encaminhado para a CCJC no dia 29 de maio de 2018 e aguarda parecer da relatora a Deputada Clarissa Garotinho (PROJ/RJ).



[1] Link do site da Câmara dos Deputados: http://www.camara.gov.br/PL9043/2017
[2] Extorsão
Art. 158 - Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, e com o intuito de obter para si ou para outrem indevida vantagem econômica, a fazer, tolerar que se faça ou deixar de fazer alguma coisa:
Pena - reclusão, de quatro a dez anos, e multa.

REFORMA TRABALHISTA – GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO – CARGO DE CONFIANÇA - REVERSÃO


REFORMA TRABALHISTA – GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO – CARGO DE CONFIANÇA - REVERSÃO

Orlando José de Almeida
Advogado Sócio de Homero Costa Advogados


Raiane Fonseca Olympio
Advogada Associada de Homero Costa Advogados


Com a edição da Lei nº 13.467 em 2017, conhecida como Lei da Reforma Trabalhista, que entrou em vigor em 11 de novembro do ano passado, passou a ser permitida a reversão ao cargo efetivo daquele que exerce função de confiança por 10 (dez) anos ou mais, sem ônus.

A redação do artigo 468, caput e parágrafo primeiro, da CLT, que dispõe sobre a matéria, inclusive antes da reforma é a seguinte:

Art. 468 - Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia.
§ 1o  Não se considera alteração unilateral a determinação do empregador para que o respectivo empregado reverta ao cargo efetivo, anteriormente ocupado, deixando o exercício de função de confiança.                     

Acontece que após interpretações a respeito do tema, o Tribunal Superior do Trabalho consolidou a sua jurisprudência, por intermédio da Súmula 372, assim redigida:

GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. SUPRESSÃO OU REDUÇÃO. LIMITES
I - Percebida a gratificação de função por dez ou mais anos pelo empregado, se o empregador, sem justo motivo, revertê-lo a seu cargo efetivo, não poderá retirar-lhe a gratificação tendo em vista o princípio da estabilidade financeira. (ex-OJ nº 45 da SBDI-1 - inserida em 25.11.1996)
II - Mantido o empregado no exercício da função comissionada, não pode o empregador reduzir o valor da gratificação.

Portanto, segundo o disposto no item I da Súmula citada, em relação ao empregado que percebia gratificação pela função de confiança por 10 (dez) ou mais anos, se ocorresse a reversão ao cargo anterior, sem justo motivo, deveria ser mantida a gratificação.

Com a nova legislação esse fato não mais ocorrerá, considerando que foi introduzido o § 2º, ao artigo 468. Confira-se a sua redação:

§ 2o  A alteração de que trata o § 1o deste artigo, com ou sem justo motivo, não assegura ao empregado o direito à manutenção do pagamento da gratificação correspondente, que não será incorporada, independentemente do tempo de exercício da respectiva função.          

A norma é bastante clara ao prever que na hipótese de reversão ao cargo anterior a gratificação percebida deixará de ser devida, independentemente do tempo de serviço e e da motivação.

No entanto, ressalvamos que existe posicionamento no sentido de que ”apesar da determinação legal, entendemos que se o empregado já possuía dez anos no cargo no momento da entrada em vigor da Lei 13.467/17, a súmula 372, I, do TST deve ser aplicada em detrimento do novo art. 468, § 2º, da CLT”, conforme notícia divulgada in  http://direitodetodos.com.br/empregado-em-cargo-de-confianca-pode-perder-adicional/.

Porém, se o empregado completar os 10 (dez) anos após o início de vigência da Lei 13.467/2017, ao que nos parece, não há qualquer impedimento para que seja realizada a reversão ao cargo anterior, sem custos para o empregador.

Destaca-se que em certas situações o novo posicionamento traz benefício ao empregado, tendo em vista que o empregador não irá correr o risco de mantê-lo no exercício do cargo de confiança por mais de 10 (dez) anos, e, consequentemente, não promoverá a reversão antes que complete o lapso temporal com receio de gerar eventual passivo.

E de outro lado, a mudança proporciona maior segurança jurídica para o empregador, que poderá manter o empregado por mais de 10 (dez) anos no exercício do cargo de confiança, em função gratificada, sem o risco de ser onerado.

Assim, pensamos que a nova disposição da CLT, relativa ao tema em análise, está condizente com a atual realidade.

LIMITE ÀS TAXAS JUROS?


LIMITE ÀS TAXAS JUROS?

Stanley Martins Frasão
Advogado Sócio de Homero Costa Advogados

Em uma busca na Internet sobre o significado de “juros” encontrei que “é o rendimento que se obtém quando se empresta dinheiro por um determinado período”.
No ano 2000, 191 países membros da ONU, inclusive o Brasil, assumiram “Os Objetivos de Desenvolvimento do Milênio” (ODM), conjunto de oito macro-objetivos, compostos por 18 metas, com propósito de atingir até 2015: Erradicar a extrema pobreza e a fome; Atingir o ensino básico universal; Promover a igualdade de gênero e a autonomia das mulheres; Reduzir a mortalidade infantil; Melhorar a saúde materna; Combater o HIV/Aids, a malária e outras doenças; Garantir a sustentabilidade ambiental; e, Estabelecer uma Parceria Mundial para o Desenvolvimento.
O último Objetivo trata exatamente da questão que muitos países pobres gastam mais com os juros de suas dívidas do que para superar seus problemas sociais.
Todos sabem que este substantivo masculino, juros, é um elemento que devasta economias de toda ordem.
A despeito dos Constituintes da Carta Magna 1988 terem se ocupado com o assunto, com a prescrição em seu art. 192, fixando-se 12% (doze por cento) ao ano, como limite para as taxas de juros reais praticadas no Brasil, não houve aplicação, quer seja pelo entendimento de que o dispositivo não era auto aplicável, quer pela vigência da Emenda Constitucional nº 40, que revogou diversos dispositivos do art. 192, inclusive o § 3º, que tratava do limite de juros reais.
Tramita na Câmara dos Deputados, aguardando ser pautada na Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania (CCJC), a Proposta de Emenda à Constituição (PEC) 160/2015, de autoria da Deputada Federal (PR/RN) Zenaide Maia, apresentada em 28/10/2015 - que tem por objeto acrescentar o § 4º ao artigo 192 da Constituição da República, e se aprovada proibirá que os juros cobrados por instituições financeiras sejam maiores do que o triplo da taxa básica estabelecida pelo Banco Central (atualmente, a Selic está em 6,5%):
O art. 192 da Constituição Federal passará a vigorar acrescido do seguinte parágrafo 4º:
"Art.192.
§ 4º As taxas de juros praticadas pelas instituições financeiras em suas operações de crédito de qualquer natureza ou finalidade não poderão exceder ao limite de três vezes a taxa básica de juros estabelecida pelo Banco Central do Brasil".
Aliás, no dia 19/07/2018 foi realizada audiência conjunta das comissões de Defesa dos Direitos do Consumidor e de Defesa dos Direitos da Mulher, tendo a participação de Deputados, Defensores Públicos e empresários que defenderam a aprovação PEC 160/15.
A participação da população pode ser conferida no link https://forms.camara.leg.br/ex/enquetes/2025511/resultado
Consta da Justificativa à PEC 160/15 que:
“Nossa proposta tem o cuidado de estabelecer o limite a partir e com base na taxa básica de juros, a fim de ser neutra em relação à política monetária. O que se pretende atingir é o excesso, o abuso praticado pelas instituições financeiras, que adotam taxas múltiplas da taxa básica, expressando não o custo do dinheiro, mas a ganância exacerbada do sistema bancário. ”
E continua:
“Como prova desse descalabro, tomamos os dados do próprio Banco Central do Brasil. Sua página informa que, no “crédito pessoal não consignado” para pessoa física, há financeiras cobrando 815,95% a.a (http://www.bcb.gov.br/pt). Ou seja, quase 60 (sessenta) vezes a meta da taxa SELIC, que, em julho/2015, está fixada em 13,65% ao ano. No crédito pessoal consignado privado, uma operação de baixíssimo risco, há financeiras cobrando 104,33% a.a., o que corresponde a 7,6 vezes a taxa SELIC.”
E finaliza:
“Esta emenda constitucional tem, portanto, a finalidade de coibir essa enorme distorção, que depaupera as finanças da população brasileira em benefício das instituições financeiras. O Estado não pode ficar inerte ante tal espoliação da economia popular. É preciso retomar, em bases mais adequadas, a iniciativa dos Constituintes de 1988 de estabelecer um equilíbrio nas relações financeiras, em benefício dos mais pobres, dos mais fracos e dos menos habilitados em manusear as regras de uso do dinheiro.”
Obviamente, os consumidores não devem perder de vista a “Lei de Francomano”, porque quem gasta mais do que ganha e se endivida mais do que pode, perde a independência, a alma e hipoteca o futuro.
A crise financeira que nos últimos tempos vem assolando o mundo e a cada dia gerando dificuldades às empresas brasileiras, atingindo a produção, reduzindo o crédito e causando a dispensa de empregados, os números são cada vez mais alarmantes, é assunto que envolve a todos e o limite às taxas juros, na forma prescrita na PEC 160/15,  poderá equilibrar as contas da grande maioria da população e empresas brasileiras.