terça-feira, 20 de dezembro de 2016

A Incorreta Política de Extinção do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF

A INCORRETA POLÍTICA DE EXTINÇÃO DO CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS - CARF

Gustavo Pires Maia da Silva
Sócio de Homero Costa Advogados

A garantia do devido processo legal surgiu no Reino Unido como forma de conter o arbítrio da Monarquia. Nos Estados Unidos da América evoluiu como forma de coibir violações do Legislativo. No ordenamento jurídico brasileiro é importante instrumento para amparar os contribuintes em face de abusos perpetrados pelas diversas esferas tributantes do Poder Público. Aqueles que têm conhecimento da realidade normativa brasileira sabem a importância da independência dos órgãos de julgamento administrativo, efetivo contrapeso à possibilidade de uma autuação equivocada.
O Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF, órgão vinculado ao Ministério da Fazenda, é o responsável pelo julgamento dos recursos administrativos a ele dirigidos.
O CARF tem-se revelado como um órgão de extrema importância na administração da justiça fiscal/tributária em nosso País, caracterizado pela exacerbação do ônus da imposição de tributos (alta carga tributária), incompatível com o retorno em termos precários dos serviços públicos prestados e colocados à disposição da sociedade.
No CARF as decisões são proferidas por profissionais de vasta experiência, que atuam quase em caráter exclusivo na área do Direito Tributário. Desta maneira, têm ultrapassado em termos qualitativos, em diversas ocasiões, as decisões proferidas pelo Poder Judiciário.
A possibilidade de extinção do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, através do Projeto de Decreto Legislativo nº 55/15, do Deputado Luiz Carlos Hauly (PSDB – PR), que tramita perante a Câmara dos Deputados, após notícias de corrupção que atingiram o órgão, principalmente após a Operação Zelotes, não merece prosperar, devendo ser rechaçada por todos os contribuintes, seja pessoa física ou pessoa jurídica, porque completamente prejudicial à sociedade.
A extinção do CARF, pelo menos neste momento, é impensável. Geraria um completo tumulto e congestionamento no Poder Judiciário, que passaria a decidir de forma isolada sobre as matérias tratadas pelo órgão administrativo, além, de prejudicar os contribuintes com menor poder econômico, que terão de apresentar garantias financeiras no processo judicial, para discutirem seus débitos. As despesas dos contribuintes só aumentariam.
Os julgamentos administrativos ocorrem em todo o mundo. O exercício de julgar, que desde a Constituição da República de 1988, não é mais privativa do Poder Judiciário não pode ser confundido com função arrecadadora. Ambas as instâncias, administrativa e judicial exercem a missão de julgar. A única diferença é que apenas as decisões do Poder Judiciário são definitivas, pois as de natureza administrativa podem ser modificadas ou invalidadas pelo Judiciário tendo em vista o princípio da inafastabilidade da jurisdição.

Após tudo o que foi exposto, infere-se que o CARF, como qualquer outra instituição, não está isento a vícios e/ou defeitos, mas é imprescindível para a garantia da justiça fiscal/tributária, motivo pelo qual, não deve ser extinto, mas aperfeiçoado, podendo o contribuinte não satisfeito, buscar perante o Poder Judiciário, as reparações/soluções pretendidas.




Testamento em Inventário Extrajudicial – Exemplo do Estado de São Paulo

TESTAMENTO EM INVENTÁRIO EXTRAJUDICIAL – EXEMPLO DO ESTADO DE SÃO PAULO

Pedro Augusto Soares Vilas Boas
sócio de Homero Costa Advogados

 Bernardo José Drumond Gonçalves
sócio de Homero Costa Advogados

Em 2007, por meio da Lei Federal nº 11.441, os procedimentos de separação, divórcio, inventário e partilha ganharam relevante celeridade e simplicidade com a possibilidade de seu processamento sob a forma extrajudicial, mediante lavratura de escritura pública junto ao serviço notarial (cartório).

Especificamente no que diz respeito aos inventários, sabe-se, por sua vez, que há impedimento legal para a adoção desse meio (extrajudicial) quando é verificada a existência de testamento deixado pelo “falecido” para destinação da distribuição dos seus bens como lhe aprouver, ou seja, de forma diversa daquela “rígida”, prescrita em lei. Trata-se do disposto no artigo 610 do Código de Processo Civil de 2015.

Embora exista Projeto de Lei no Senado Federal (nº 318/2014), de autoria do então Senador Francisco Dornelles (PP-RJ), disciplinando a matéria por meio de alteração no então artigo 928 do CPC/73, de modo a tornar possível a adoção do procedimento extrajudicial em tais casos[1], verifica-se que, da forma como posta, a redação do PL poderá não prosperar.

Isso por conta de parecer do Relator do Projeto, Senador Aloyisio Nunes (PSDB-SP), no sentido de que o PL seria, atualmente, “inoportuno”, em virtude do advento do novo diploma processual civil. Pende, no entanto, de apreciação desse relatório pela Comissão de Constituição e Justiça do Senado Federal.

O Projeto supracitado merecia, no entanto, ser levado adiante pelos parlamentares, com a retificação material do artigo processual, que atualmente corresponde ao citado 610 do CPC/15, uma vez que o legislador perdeu a chance de evoluir sobre o tema no novo Código.

A verdade é que os fundamentos elencados para justificar a apresentação do Projeto de Lei ainda permanecem prementes, sobretudo porque não se vislumbra qualquer ausência de “oportunismo” destacado pelo relator do projeto.

Tanto é assim que, no Estado de São Paulo, o enfrentamento dessa questão é de plena vanguarda e, por que não dizer, exemplar.

Por meio do Provimento nº 37/2016, a Corregedoria Geral de Justiça paulista definiu ser possível o processamento de inventário e partilha sob a forma extrajudicial, ainda que exista testamento, desde que a medida seja previamente autorizada pelo Poder Judiciário, com a validação (aprovação/registro) dessa disposição de última vontade.

Assim, enquanto a questão não é resolvida de forma federativa, por alteração legislativa – o que revestiria a prática de maior segurança jurídica –, o bom exemplo já vigente em São Paulo pode e deve ser adotado pelos demais Estados brasileiros, como uma forma alternativa, válida e eficaz de imprimir economia, agilidade e praticidade a tais procedimentos, seja para desafogar o Poder Judiciário, que notoriamente padece com o elevado número de processos em tramitação e crônica morosidade que assola os interesses da comunidade, seja para tornar a transmissão de bens e direitos célere, o que certamente atenderá aos naturais anseios sociais, familiares e econômicos.

Em outras palavras, se os cidadãos brasileiros estão fadados à combatida morosidade do Judiciário, bem como rendidos aos entraves do Poder Legislativo, cabe às Corregedorias Estaduais destravarem esse mecanismo procedimental, aplicando a “solução paulista” aos inventários com existência de testamento, já que os benefícios da medida são vários e os prejuízos, desconhecidos.




[1] Mediante a participação do Ministério Público como fiscal da Lei (custos legis).

Revista em Empregados - Poder de Fiscalização do Empregador ou Violação à Intimidade?

REVISTA EM EMPREGADOS - PODER DE FISCALIZAÇÃO DO EMPREGADOR OU VIOLAÇÃO À INTIMIDADE?


      Orlando José de Almeida
         Advogado sócio no Homero Costa Advogados

  Daniel de Oliveira Varandas
  Estagiário de Direito no Homero Costa Advogados

Recentemente foi publicada uma sentença, oriunda de uma Ação Civil Púbica ajuizada pelo Ministério Publico do Trabalho contra uma empresa do setor alimentício (processo nº 1000770-96.2016.5.02.0401 em tramite perante a 1ª Vara do Trabalho de Praia Grande-SP).
Conforme consta do julgado, na referida ação, o MPT postulou “que a reclamada se abstenha de realizar revistas íntimas, assim entendidas aquelas que importem qualquer tipo de contato físico e/ou exposição de partes do corpo ou objetos pessoais, tais como as revistas visuais nas bolsas e mochilas de seus empregados”.
Todavia, a pretensão foi rechaçada, principalmente porque “no caso, não se vislumbra que o empregador tenha extrapolado o seu poder diretivo, uma vez as revistas são realizadas mediante o exame de sacolas e bolsas ao final do expediente, sem que o segurança sequer tocasse no empregado, não havendo revista com contato físico na pessoa do empregado ou em contato manual nos pertences. (...) Assim, não se pode considerar abusiva, nem vexatória, as revistas efetuadas pela reclamada nos pertences de seus empregados, não ensejando, portanto, a condenação pretendida pelo Ministério Público do Trabalho.”
Em seguida a prolatora da decisão destacou: “Ainda que seja suscitada a aplicação da Lei 13271/16, esta dispõe em seu art. 1º que: "As empresas privadas, os órgãos e entidades da administração pública, direta e indireta, ficam proibidos de adotar qualquer prática de revista íntima de suas funcionárias e de clientes do sexo feminino. Portanto, a referida legislação atual não veda a revista visual a pertences dos empregados.”
Aliás, a respeito da Lei 13271/16, embora não seja o caso de aplicação na hipótese em questão, como bem acentuado pela Julgadora, devemos lembrar que a revista íntima pode ser conceituada como sendo aquela que envolve o contato físico entre o vistoriador e o vistoriado.
E, ao que nos parece, essa norma padece do vício da inconstitucionalidade por violação ao princípio da igualdade de tratamento. Ora, ou se permite a revista íntima em homens e mulheres, desde que realizada por pessoas do mesmo sexo, ou então seja vedada para ambos os sexos.
Retornando à modalidade da revista que não seja a íntima, esta para ser realizada deve observar alguns procedimentos, sendo que nas palavras do Ministro do Tribunal Superior do Trabalho, Barros Levenhagen, “a revista em bolsas, sacolas ou mochilas não denuncia excesso do empregador e raramente gera indenização por dano moral. Desde que seja feita nos pertences dos empregados sorteados para tanto - sem que se proceda à revista íntima e sem contato corporal, mas apenas visual do vistoriador -, e em caráter geral, relativamente aos empregados do mesmo nível hierárquico.” [1]
Em geral, diante do poder de direção e fiscalização do empregador, a revista aos pertences dos funcionários deve ser precedida de regras a serem cumpridas, merecendo destaque que: a) deve ser observado o ambiente em que é realizada, evitando-se seja procedida na frente de clientes ou de terceiros estranhos à relação do trabalho, e, se possível, dos demais funcionários, preferencialmente de forma individualizada e em local fechado; b) deve ser procedida em todos os empregados, ou mediante sorteio, sem distinção, segundo o princípio da impessoalidade; c) deve ser visual e, ainda, não pode ocorrer o contato físico nas pessoas ou nos seus pertences a serem vistoriados.
Sendo assim, caso seja necessário proceder à revista dos funcionários, recomenda-se a observância das regras acima apresentadas, bem como a elaboração de norma interna, com ciência expressa dos empregados sujeitos à mesma, contendo, pelo menos: a) o local que será realizada; b) o setor ou os setores envolvidos; c) como será procedida; d) quem realizará o ato; e) eventuais objetos ou equipamentos utilizados, como o detector de metais; e, f) qual procedimento a ser adotado caso haja detecção de material ou objeto indevidamente apropriado.
Concluindo, a revista de pessoas e de bens constitui método legítimo de proteção ao patrimônio do empregador, desde que realizada de forma moderada, observando-se o princípio da proporcionalidade, buscando, portanto, evitar pedidos de reparações por danos morais, sob a alegação de violação ao direito à privacidade, à dignidade ou à intimidade. 





¹: SECOM Secretaria de Comunicação Social do TST. http://www.tst.jus.br/materias-especiais/-/asset_publisher/89Dk/content/id/3315222

Causo: Comprida Ajuda

COMPRIDA AJUDA

Sensibilizado com os entraves do processo familiar de um de seus sócios, um jovem advogado mineiro disponibilizou-se para cumprir carta precatória de citação em pleno interior do Nordeste brasileiro. Ao desembarcar, tomou um outro ônibus para conseguir chegar ao tórrido destino deprecado e, assim, diligenciar o cumprimento da missão. No meio do caminho, uma pedra. Pane no motor do vetusto veículo! Todos os passageiros e suas peculiares bagagens desceram do ônibus em plena estrada, deserta e desértica. Após longas horas de espera, sem qualquer assistência e sob o risco de permanecer num local ermo, sem acostamento, chega o transporte alternativo. Com o cumprimento da missão, um pouco bronzeado, o advogado resolve ajuizar demanda contra a empresa transportadora, de forma a ser indenizado pelos áridos dissabores experimentados. O insensível julgador houve por bem julgar o pleito improcedente. Resignado, o advogado preferiu deixar o assunto assim repousar. Contudo, alguns meses após, o causídico é que recebeu uma citação. Para seu espanto, era a transportadora, pleiteando o ressarcimento dos “prejuízos”, inclusive morais, derivados da necessidade de se defender em juízo.  Anos já se passaram e ainda não há sequer sinal de uma decisão do assunto. Nesse caso, a sensibilidade para ajudar ao colega significou, na verdade, uma missão bem comprida!

Feriados em 2017

FERIADOS EM 2017

Stanley Martins Frasão
Advogado Sócio do Homero Costa Advogados

O burburinho que roda nas conversas em todos os lugares, virtuais e físicos, são os feriados em 2017!
As datas comemorativas e feriados nacionais foram listados: 1º de janeiro, domingo - Confraternização Universal, 28 de fevereiro, terça-feira – Carnaval, 14 de abril, sexta-feira - Paixão de Cristo, 16 de abril, domingo – Páscoa, 21 de abril, sexta-feira – Tiradentes, 1º de maio, segunda-feira, Dia do Trabalho, 28 de maio, domingo – Ascenção, 4 de junho, domingo – Pentecostes, 15 de junho, quinta-feira, Corpus Christi, 7 de setembro, segunda-feira, Independência do Brasil, 12 de outubro, quinta-feira, Nossa Sra. Aparecida, 2 de novembro, quinta-feira - Finados, 15 de novembro, quarta-feira - Proclamação da República, 20 de novembro, segunda-feira, Zumbi/Consciência Negra, 25 de dezembro, segunda-feira, Natal.
Serão 10 feriados nacionais (em dias úteis), excluindo-se os estaduais e os municipais.
O ano é composto por 52 semanas, o que soma mais 104 dias (sábado e domingo).
A lei concede o direito de férias ao trabalhador, 30 dias.
Com base nas datas acima, 10 + 104 + 30, serão 144 dias de puro ócio!
Isso sem registrar que, dos feriados, 4 serão nas segundas ou nas sextas-feiras, 5 serão nas terças ou quintas-feiras, e que estes feriados poderão ser emendados, pelo menos mais 5 dias extras de folga. Serão 149 dias, 40,82% do ano de 2017, representando 4,9 meses, de não atividades para parte de muitos trabalhadores brasileiros e empresas.
Segundo estudo realizado pelo Instituto Brasileiro de Planejamento Tributário - IBPT em 2008, 40,51% do rendimento bruto do trabalhador brasileiro se destina ao pagamento de tributos, sendo que o brasileiro (rendimento mensal de até R$ 3 mil) trabalhou de 1º de janeiro até 27 de maio apenas para pagar impostos, taxas e contribuições exigidos pelos governos federal, estadual e municipal. O mesmo estudo do IBPT mostrou que o brasileiro trabalha 148 dias por ano para pagar impostos.
Em outro estudo, o IBPT informou que o brasileiro, nesse ano, trabalhou 153 dias, ou 5 meses e um dia, somente para pagar tributos e que tiveram ainda que destinar em média 41,80% do seu rendimento bruto em 2016 para pagar a tributação sobre os rendimentos, consumo, patrimônio e outros. Nos anos de 2014 e 2015 o índice permaneceu o mesmo, 41,37%.
Afirmou o presidente do IBPT que, apesar de contribuir cada vez mais com a crescente arrecadação tributária do País, o brasileiro continua não vendo investimentos em recursos fundamentais e de direito do cidadão, como educação, saúde e segurança.
E completou que, no ranking dos países pesquisados, o Brasil se aproxima da Noruega, lugar em que os cidadãos destinam 157 dias de trabalho aos tributos. No entanto, a população de lá tem um considerável retorno em termos de qualidade de vida, podendo usufruir dos serviços públicos, infelizmente bem diferente do povo brasileiro, que paga muito e não tem o retorno adequado.
Enquanto isso, o "Impostômetro", aparelho instalado no prédio da ACSP – Associação Comercial de São Paulo, na Rua Boa Vista 51, Centro, SP, registrou, após às 17h20 do dia 15 de dezembro de 2016, mais de R$ 1 trilhão, 909 bilhões em impostos Federais, Estaduais e Municipais arrecadados.
Já passou da hora dos Governos Federal, Estaduais e Municipais repensarem a carga tributária imposta aos brasileiros e empresas, sob pena de ser eternizada a ocorrência de vários problemas econômico-financeiros, emergindo destes outros, de caráter social, psicológico, além do desemprego, do caos nos serviços sociais, da desindustrialização, da restrição ao crescimento e dos juros altos.


sexta-feira, 2 de dezembro de 2016

Chama o Guincho!

CHAMA O GUINCHO!

Uma semana de trabalho incansável para cumprirmos com uma pauta de nada mais nada menos que 400 audiências, cerca de 80 por dia.
Na recepção do hotel, recebemos a indicação da melhor “frota”         de táxi da cidade! Ao acionarmos a empresa de táxi, fomos informados de que teríamos o privilégio de sermos atendidos pelo Proprietário.
Quanta honra!
Era sexta feira, último dia das mencionadas audiências e o Sr. Proprietário compareceu na recepção do hotel no horário combinado. Contudo, envolvido com os diversos cafezinhos, balas e conversa solta com a recepcionista acabou deixando a pontualidade de lado, quase que esquecida.
Já dentro do carro, o alertamos para relembrá-lo do horário.
Seguimos em direção ao Fórum, pelo adiantar da hora o Sr. Proprietário sugeriu caminho mais curto. Por desconhecermos o trajeto, aceitamos.
Apesar da ansiedade em razão do horário, tudo transcorria bem, até que o veículo deu a primeira engasgada e de repente parou no meio da via!
Não pensamos duas vezes em abrir a porta do carro, correr até o porta-malas para pegarmos a caixa de contestações (afinal eram mais de 80 audiências)!
Ocorre que, para nossa absoluta surpresa, ao acionarmos o botão para abertura do porta-malas, notamos que o Sr. Proprietário travou o puxador e nos impôs uma condição para liberação da nossa caixa: “EMPURREM O CARRO POIS ELE NÃO PODE PERMANECER NO MEIO DA RUA!”.
Indignados, travamos uma batalha com o Sr. Proprietário e com os outros motoristas. As buzinas e os gritos o convenceram a nos deixar seguir. Pegamos a caixa e começamos uma maratona até o Fórum da cidade.
Apesar da aventura, a missão foi cumprida e as audiências realizadas!


A Constitucionalidade da Restrição de Direitos do Devedor – Art. 139, IV NCPC

A CONSTITUCIONALIDADE DA RESTRIÇÃO DE DIREITOS DO DEVEDOR – ART. 139, IV NCPC

Ana Luisa Naves
Advogada Associada de Homero Costa Advogados

Thayná Bastiani 
Sócia de Homero Costa Advogados

Bernardo José Drumond Gonçalves
Sócio de Homero Costa Advogados


O advento do Novo Código de Processo Civil buscou aperfeiçoar dispositivos legais já existentes no código anterior e dar maior efetividade à jurisdição.
Sabe-se, não é de hoje, que a satisfação de créditos executados é o ponto fraco do nosso ordenamento jurídico, sendo indispensável a busca por novas sanções executivas capazes de coagir o devedor ao cumprimento da obrigação pecuniária por ele assumida.
Dentre as inovações mais comentadas do Novo Código de Processo Civil, encontra-se justamente uma modalidade de sanção coercitiva de cumprimento de obrigação, qual seja, a possibilidade de se restringir direitos individuais do devedor para satisfação de obrigações pecuniárias por ele assumidas (art. 139, IV).
O referido dispositivo traz a possibilidade de o juiz determinar todas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias necessárias para assegurar o cumprimento de ordem judicial, inclusive nas ações que tenham por objeto prestação pecuniárias. Logo, com o intuito de satisfazer as execuções, podem ser estabelecidas medidas restritivas, para que a obrigação de pagar quantia certa seja cumprida.
Inexiste um rol taxativo de medidas coercitivas que possam ser determinadas. Contudo, apesar do curto tempo de vigor da nova legislação, entende-se que medidas de execução indireta, como apreensão do passaporte ou carteira de motorista, proibição de participar de licitações e concurso público, bem como a de contratar novos funcionários, além do bloqueio de cartões de crédito e gozo de clube de vantagens.
Por se tratarem de medidas que afetam diretamente direitos fundamentais dos devedores, o dispositivo vem gerando discussões entre doutrinadores e magistrados. Discute-se, acima de tudo, a constitucionalidade do texto legal, que muitas vezes acaba sendo interpretado como fonte para medidas arbitrárias e autoritárias.
Apesar de merecerem respeito os entendimentos contrários, há de se ressalvar que, na realidade, a possibilidade de se restringir direitos dos devedores deve ser encarada como um estímulo às negociações e, portanto, como uma forma avançada e eficaz de satisfação do crédito.
A Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados (ENFAM) manifestou seu posicionamento constitucional acerca do assunto, reconhecendo que “O art. 139, IV, do CPC/2015 traduz um poder geral de efetivação, permitindo a aplicação de medidas atípicas para garantir o cumprimento de qualquer ordem judicial, inclusive no âmbito do cumprimento de sentença e no processo de execução baseado em títulos extrajudiciais”.
Há de se ressalvar que as medidas restritivas somente são tomadas mediante o prévio esgotamento dos meios tradicionais de satisfação do débito, o que afasta qualquer argumentação de arbitrariedade do procedimento.
Uma vez configurada essa hipótese, conclui-se ser, portanto, cabível o deferimento da suspensão de prerrogativas afetas a viagens ao exterior, ao usufruto de bens e patrimônios, enquanto o crédito devido/executado não for satisfeito, a exemplo da utilização de cartões de crédito, direção automotiva, de aeronaves ou embarcações e clubes de vantagens.
Portanto, as medidas coercitivas não devem ser interpretadas como privação das garantias fundamentais do devedor, mas sim, como uma privação aos excessos que possam estar inviabilizando a satisfação do crédito devido.
A aplicação do artigo 139, IV do Novo Código de Processo Civil visa viabilizar a satisfação do crédito execução, que vem sendo procrastinada pelo devedor, que, mesmo possuindo condições de pagar a dívida, tenta ocultar seu patrimônio e frustrar a execução.
Sendo assim, deduz-se que não se trata de incentivo ao autoritarismo ou à discricionariedade das decisões. Acredita-se na imposição dessas medidas de maneira responsável, excepcional e constitucional, garantindo ao devedor todos os direitos de contra argumentação, sem abuso ou restrição incoerente de seus direitos.
Por óbvio, tais medidas não podem chegar ao ponto de ferir a dignidade e a subsistência do devedor, devendo ser preservadas sobre bens/direitos essenciais à sobrevivência do executado, e sim sobre os excessos.
A título de exemplo, não caberia a restrição da carteira de motorista de um devedor que precisa de seu automóvel para sua subsistência, como um taxista. E é dessa forma que tais restrições já vêm sendo aplicadas.
Em São Paulo, a juíza Andréa Ferraz Musa da 2ª Vara Cível - Foro Regional XI – Pinheiros, buscando a eficácia do processo, decidiu restringir direitos patrimoniais do devedor, utilizando-se de razoabilidade e sem ofender a dignidade do executado, salientando que “As medidas excepcionais terão lugar desde que tenha havido o esgotamento dos meios tradicionais de satisfação do débito, havendo indícios que o devedor usa a blindagem patrimonial para negar o direito de crédito ao exequente. Ora, não se pode admitir que um devedor contumaz, sujeito passivo de diversas execuções, utilize de subterfúgios tecnológicos e ilícitos para esconder seu patrimônio e frustrar os seus credores. A medida escolhida, todavia, deverá ser proporcional, devendo ser observada a regra da menor onerosidade ao devedor (art. 805 do Código de Processo Civil).Por fim, necessário observar que a medida eleita não poderá ofender os direitos e garantias assegurados na Constituição Federal. Por exemplo, inadmissível será a prisão civil por dívida” (Processo 4001386-13.2013.8.26.0011; 25 de agosto de 2016).
Nesse sentido, o dispositivo deve ser interpretado como uma ferramenta constitucional a ser aplicada com razoabilidade, viabilizando a eficiência e celeridade processual, sem deixar de observar as garantias fundamentais respaldadas pela Constituição Federal.



Uso do e-mail Corporativo pelo Empregado

USO DO E-MAIL CORPORATIVO PELO EMPREGADO

    Orlando José de Almeida
Sócio de Homero Costa Advogados

      Ana Júlia Maciel Oliveira
Estagiária do Departamento Trabalhista de Homero Costa Advogados


O e-mail como um sistema de transmissão de mensagens pode ser dividido em pessoal e corporativo; sendo aquele utilizado para uso particular de assuntos diversos, e este para tratar de questões inerentes ao empregador.      
Quanto aos e-mails corporativos nos deparamos com o questionamento se as empresas possuem o direito de monitorá-los ou se tal ato caracteriza violação indevida da privacidade.
No entanto, até o momento não há uma norma específica no ordenamento pátrio que discipline o tema. Na realidade, são diversas as normas utilizadas, por analogia, visando à análise da matéria.
Podem ser citadas, por exemplo, a Lei 12.737/12 – Carolina Dieckmann - e o artigo 5º, incisos X, XII e LVI, da Constituição Federal, que protegem e respaldam a privacidade, garantindo o direito à indenização por danos causados ao lesado pela quebra de sigilo dos meios de comunicação.      
A defesa por parte daqueles que prezam pela não fiscalização dos e-mails por parte das empresas gira, basicamente, em torno do argumento de proteção à intimidade do trabalhador.
Apesar desse posicionamento, o entendimento jurisprudencial e doutrinário vem caminhando para outro norte, uma vez que a empresa possui responsabilidade civil objetiva e, assim, responde pelos atos praticados por seus empregados no exercício de suas funções.
Com a exposição de seu nome em um e-mail, o uso indevido deste pode prejudicar a imagem da empresa e, ainda, causar-lhe prejuízos. Ademais, os equipamentos são de propriedade do empregador.
Consequentemente, a nosso ver, o monitoramento não fere as normas citadas anteriormente, notadamente àquelas dispostas na Constituição Federal.
A presença da responsabilidade, em relação ao conteúdo dos e-mails emitidos pelos funcionários, leva ao entendimento de que, se a ferramenta de trabalho está sendo utilizada de maneira incorreta, torna-se lícito ao empregador ter acesso para fiscalizar o teor das mensagens.
O e-mail corporativo não pode ser equiparado às correspondências de cunho pessoal, considerando que na verdade, trata-se de uma ferramenta de trabalho cedida pela empresa. Lembre-se que esta possui o poder diretivo na relação de emprego. Os e-mails apesar de serem individuais, são de propriedade dela, e com isso deriva o controle por parte do empregador tanto dos equipamentos, quanto dos sistemas e dos programas instalados.
Nessa linha de ideias vem posicionando o Tribunal Superior do Trabalho, como se vê a título ilustrativo da ementa decorrente de julgado proferido nos autos do processo nº TST-AIRR-1640/2003-051-01-40.0:
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA - E-MAIL CORPORATIVO - ACESSO PELO EMPREGADOR SEM A ANUÊNCIA DO EMPREGADO - PROVA ILÍCITA NÃO CARACTERIZADA. Consoante entendimento consolidado neste Tribunal, o e-mail corporativo ostenta a natureza jurídica de ferramenta de trabalho, fornecida pelo empregador ao seu empregado, motivo pelo qual deve o obreiro utilizá-lo de maneira adequada, visando à obtenção da maior eficiência nos serviços que desempenha. Dessa forma, não viola as artes. X e XII, da Carta Magna a utilização, pelo empregador, do conteúdo do mencionado instrumento de trabalho, uma vez que cabe àquele que suporta os riscos da atividade produtiva zelar pelo correto uso dos meios que proporciona aos seus subordinados para o desempenho de suas funções. Não se há de cogitar, pois, em ofensa ao direito de intimidade do reclamante. Agravo de instrumento desprovido.
Logo, o e-mail corporativo é um instrumento de trabalho e serve como auxílio ao empregado para facilitar a realização de suas atividades, não devendo ser utilizado para assuntos pessoais e/ou impróprios não inerentes à sua função. 
Pelo exposto, concluímos que o tema tratado por vezes tem gerado insegurança jurídica diante da ausência de previsão normativa específica, mas as razões acima nos levam a crer que o acesso ou o monitoramento do e-mail corporativo pode ocorrer, licitamente, por parte da empregadora.

Todavia, para maior tranquilidade das partes envolvidas, sugerimos que as empresas tratem a matéria em norma interna, contendo previsão como deve ser feito o uso do e-mail corporativo por parte de seus colaboradores, bem como a respeito da possiblidade do acesso ou do monitoramento.

União Estável: Presunção do Esforço Comum

UNIÃO ESTÁVEL: PRESUNÇÃO DO ESFORÇO COMUM

Manoella Queiroz Duarte Freitas
Sócia de Homero Costa Advogados


Bernardo José Drumond Gonçalves
Sócio de Homero Costa Advogados

As discussões jurisprudenciais sobre o instituto da União Estável ainda geram dúvidas. Porém, tais questões vêm sendo, aos poucos, desmistificadas.  
No ordenamento jurídico brasileiro, a própria Constituição Federal reconhece esse instituto como entidade familiar.
Já o Código Civil, traz disposição sobre a União Estável, reconhecendo-a como entidade familiar quando há a convivência pública, contínua, duradoura, com o objetivo de constituição de família.
Caso seja necessário ou o casal assim deseje, a União Estável poderá ser concretizada em cartório, através uma escritura pública, ou, ainda, mediante processo judicial, tornando-se assim eficaz e oponível entre si e perante terceiros.
Quando esta concretização ocorrer via cartório, as partes poderão optar pelo regime de bens que melhor lhes atender, ao passo que, quando reconhecida por meio de decisão judicial, será aplicado o regime legal vigente, que atualmente é o da comunhão parcial de bens, ressalvada as exceções legais.
A esse respeito, o Superior Tribunal de Justiça vem decidindo questões relevantes, principalmente no que tange à partilha dos bens adquiridos onerosamente na constância da união.
O entendimento recente do STJ é de que, após a edição da Lei nº 9.278/1996 – que edita o §3º do artigo 226 da Constituição Federal –, se configurado o regime de comunhão parcial de bens na União Estável, há a presunção absoluta de que os bens adquiridos onerosamente na constância da convivência são resultado do esforço comum dos conviventes. Ou seja, dispensada prova em contrário.
O artigo 5º da Lei nº 9.278/1996 já previa tal presunção, salvo estipulação distinta em contrato escrito. Corrobora essa disposição a súmula 380/Supremo Tribunal Federal, segundo a qual “Comprovada a existência de sociedade de fato entre os concubinos, é cabível a sua dissolução judicial, com a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum”.
Ainda assim, presunção é alvo de inúmeras discussões, pois a prescindibilidade da prova gera uma “verdade processual”, fruto de mera ilação, resultante da simples continuidade da relação conjugal, o que, por si só, poderia implicar cerceamento de defesa, uma garantia constitucional.
Em outras palavras, se há convivência capaz de caracterizar união estável, por si só, deduz-se a mútua contribuição de esforços para composição patrimonial, ainda que indireta, na constância da relação, dispensando-se dilação probatória.
Sabe-se, contudo, que alguns bens podem ser adquiridos por um dos companheiros com fruto de seu patrimônio particular, anterior ao início da relação conjugal ou decorrente de herança e, assim, seriam incomunicáveis em eventual partilha. Em outras palavras, uma sub-rogação de bens.
Nessa situação, havendo efetiva comprovação, estaria excepcionada a comunicação de tais bens entre os companheiros, preservando-se a parcela patrimonial “particular”, a qual estará excluída da partilha – o que também já foi reconhecido em julgamento pelo STJ.