Luana Otoni de Paula
Advogada Sócia de Homero Costa Advogados
Rafael Vitor Mereu de Oliveira
Advogado Associado de Homero Costa Advogados
Quando o empreendedor decide se tornar
empresário e montar o seu próprio negócio, primeiramente é imprescindível
pesquisar qual tipo de atividade deseja desempenhar.
Após isso, o empresário tem que decidir se
vai iniciar um posto comercial, ou se vai abrir uma franquia ou se vai adquirir
um ponto comercial que já esteja em funcionamento, juridicamente denominado de
Fundo de Comércio.
O Fundo de Comércio, llave (chave) de negócio, aviamento ou goodwill
(ativo intangível) é um bem com características dominantes de incorpóreo, e
recessivas, de corpóreo, lastreado na economicidade ou no superlucro, criado pelo
titular da empresa no exercício desta.
Embora não
exista, nem pela doutrina e nem pela jurisprudência, um conceito uniforme do Fundo de Comércio, tem-se reconhecido,
segundo consenso geral, que é ele composto de um conjunto de bens incorpóreos
que facilitam o exercício da atividade mercantil.
No Brasil, por força do Código Civil
emprega-se a expressão aviamento para denominar o Fundo de Comércio.
O que compõe a aquisição do Fundo de Comércio
é a continuidade das atividades da mesma unidade econômica sob outra composição
social, o conjunto de bens corpóreos (objetos do local como cadeiras, mesas, computadores,
etc.) e bens incorpóreos (contratos, marcas, patentes, ponto, nome, etc.).
É relevante, para o sucesso na aquisição do
Fundo de Comércio, que o empresário esteja atento às peculiaridades que
envolvem essa operação, sobretudo no que se refere aos seus direitos e
obrigações.
A considerar a necessidade de estipular uma
regra uniforme para a cobrança, como forma de promover a segurança e a certeza
jurídica, sobretudo perante terceiros, a lei determina que o empresário
adquirente é o responsável pelas dívidas do estabelecimento, podendo o credor
dele exigir os valores devidos, ao passo que o empresário que vende o Fundo de
Comércio permanece responsável pelas dívidas que não estiveram regularmente
contabilizadas na data da venda, pelas dívidas vencidas durante o prazo de 1
ano a contar da publicação e pelas dívidas vincendas, também durante o prazo de
1 ano da data de seu vencimento. Essa regra está prevista no artigo 1.146 do
Código Civil.
A razão da imposição ao empresário adquirente
pela responsabilidade em arcar com os débitos anteriores à aquisição (desde que
regularmente contabilizados), decorre da boa-fé. Ou seja, uma vez que o débito
está corretamente determinado, o empresário cauteloso, teve conhecimento
daquele débito antes de concretizar a operação de aquisição do Fundo de
Comércio.[1]
A legislação, contudo, é falha. Isso porque
no caso de venda feita por empresário que possuiu mais de um Fundo de Comércio,
não existe obrigação legal que imponha a contabilidade separada por
estabelecimento (comércio), o que causa o “problema” de se encontrar na
contabilidade “geral” quais são os débitos referentes ao comércio vendido. Nada
impede, contudo, que o empresário adquirente solicite à contabilidade os
números específicos do Fundo de Comércio adquirido.
Outro ponto igualmente relevante e que deve
ser levado em consideração pelo empresário adquirente é o de que a regra
prevista no artigo 1.146 do Código Civil não se aplica às relações jurídicas de
natureza tributária e trabalhista, que possuem normas específicas sobre a
matéria.
De acordo com o artigo 133 do Código
Tributário Nacional o empresário adquirente responde integralmente pelo passivo
tributário se o alienante (vendedor) encerrar sua atividade. Nesse partilhar,
oportunas as lições de Ives Gandra[2]:
[...] o dispositivo codificado preferiu para a sucessão,
com o encerramento de atividades pelo sucedido, definir que a responsabilidade
do sucessor é integral em vez de pessoal, entendendo, assim, abranger mais e
melhor, o mesmo fazendo quanto à simultaneidade de exploração de atividades por
sucessor e sucedido, transformando a responsabilidade solidária em subsidiária,
o que vale dizer dando maior importância à responsabilidade do sucessor que à
do sucedido.
Da mesma forma, os contratos de trabalho
regidos pela Consolidação das Leis Trabalhistas (“CLT”) se transferem
juntamente com o Fundo de Comércio.
Daí
que, para segurança do empresário adquirente do Fundo de Comércio, recomenda-se
que, desde as primeiras negociações, até a conclusão da operação seja
acompanhado diretamente por profissional capacitado que saiba direcioná-lo a
fim de cumprir toda legislação.
[1] Leia
também o Artigo “Contrato de Trespasse” publicado no site de Homero Costa
Advogados em setembro/2013: contrato-de-trespasse
[2]
MARTINS,
IVES GANDRA, Comentários ao Código Tributário Nacional, São Paulo: Saraiva,
1998, vol. 2, p. 244.
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